462. Подлежит ли взысканию упущенная вследствие нарушения обязательства выгода, если меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления свидетельствуют о том, что источником получения упущенной выгоды должна была быть незаконная деятельность?

Нет, не подлежит. Президиум ВАС РФ (постановление от 07.10.1997 N5616/96) категорически указал, что упущенная выгода не может быть взыскана, если ее предполагалось получить в ходе незаконной для истца деятельности[340].

Подобный подход не может не вызвать определенных возражений. Во-первых, ни п.4 ст.393 ГК, ни какая-либо иная норма законодательства не ограничивают истца в праве взыскания упущенной выгоды от одной только законной деятельности. Возражение это, конечно, более формальное, чем существенное, но все же... Главное же заключается в том, что при подобном подходе истец наказывается за... действия, которых он не совершал и неизвестно, совершил бы, или нет! Конечно, если предполагаемая деятельность не может быть признана законной ни при каких обстоятельствах (работорговля, торговля наркотиками или оружием), позиция Президиума возражений не встречает. Но если условием законности предстоящей деятельности является получение специального разрешения (лицензии), суд, установив, что в момент предъявления иска или разбирательства дела истец такого разрешения не имеет, обязан, в силу презумпции законности, разумности и добросовестности действий участников гражданского оборота, исходить из предположения о том, что ко времени начала осуществления деятельности по извлечению доходов истец получит требующуюся для этого лицензию и выполнит все иные необходимые по закону условия. Максимум, что мог бы сделать суд, – это снизить размер подлежащей взысканию упущенной выгоды, исключив из требуемой истцом суммы доходы за то время, которое потребовалось бы истцу на получение лицензии и выполнение иных условий придания законности его предполагаемой деятельности. Действуя иным образом, суд не только карает за нарушение, которое еще не совершено, но и исходит из предположения о том, что истец непременно нарушит закон, – презумпции, вряд ли соответствующей условиям нормального гражданского оборота.

463. Применяется ли норма о необходимости учитывать меры, предпринятые для получения упущенной выгоды, и сделанные с этой целью приготовления, помещенная в статье об ответственности за нарушение обязательств (п.4 ст.393 ГК), в тех случаях, когда требование упущенной выгоды обусловлено иным гражданским правонарушением?

Выше мы уже упоминали о постановлении ФАС ВСО от 14.11.2003 NА74-1334/03-К1-Ф02-3917/03-С2, давшем на этот вопрос положительный ответ как раз во имя применения п.4 ст.393 ГК к внедоговорному требованию о возмещении упущенной выгоды с целью возложения на истца бремени доказывания мер и приготовлений к ее извлечению[341]. И хотя такой подход сам по себе, со своей содержательной точки зрения, вряд ли может вызывать какие-то сомнения и возражения (кроме самой трактовки этой нормы арбитражными судами)[342], с юридической позиции столь же явственно видно, что для распространения п.4 ст.393 на отношения, не связанные с нарушением обязательств, нет никаких оснований. Оптимальным законодательным решением было бы перемещение нормы, которая ныне содержится в п.4 ст.393, в ст.15 ГК, скажем, в виде нового абзаца ее п.2 или даже в виде самостоятельного п.3. До тех же пор, пока такого изменения в законе не произведено, можно говорить лишь о применении п.4 ст.393 ГК к сходным отношениям по аналогии, но не более того.

464. Обязан ли истец по иску о взыскании упущенной выгоды доказывать, какие меры он предпринимал для уменьшения ее размера?

Да, арбитражная практика дает положительный ответ на этот вопрос. Показательно следующее дело.

Организация-арендатор предъявила к арендодателю иск о возмещении убытков, возникших у нее по причине прекращения подачи электроэнергии в арендуемые помещения. В составе убытков фигурировало требование о возмещении упущенной выгоды, образовавшейся из-за того, что истец не имел возможности в период отсутствия электроэнергии исполнять перед контрагентами свои обязательства. Президиум ВАС РФ (постановление от 22.03.2005 N14354/04), помимо того, что засомневался в наличии причинной связи между отсутствием электроэнергии и невозможностью исполнения договорных обязательств, также указал, что поскольку речь идет о взыскании упущенной выгоды, то рассматривавшим дело нижестоящим судам следовало бы выяснить, «какие меры в соответствии с п.4 ст.393 ГК предпринимались истцом для уменьшения убытков».

Простое сравнение позволяет установить, что п.4 ст.393 ГК предписывает суду учитывать лишь «...предпринятые кредитором для ее (упущенной выгоды. – В.Б.) получения меры и сделанные с этой целью приготовления»; о «мерах, ...предпринимавшихся кредитором для уменьшения убытков» там не говорится ни слова. Можно, конечно, предположить, что Президиум просто широко истолковал словосочетание «меры, предпринимавшиеся кредитором для получения упущенной выгоды»: если «получение» истолковать не только в положительном смысле (действия, направленные на приобретение доходов, или на увеличение их размера), но и в отрицательном (т.е. как действия, направленные на то, чтобы не допустить уменьшения должного поступить дохода), то вывод Президиума вполне логичен. Но такое предположение явно не выдерживает критической проверки: контекст постановления не оставляет никаких сомнений в том, что Президиум ведет речь о мерах, предпринимаемых для уменьшения размера уже возникших убытков, т.е. мерах, предпринимаемых кредитором после правонарушения, тогда как п.4 ст.393 ГК ведет речь о действиях, совершаемых кредитором в нормальной ситуации, т.е. до правонарушения. Ясно, что первые никак не могут быть разновидностью вторых.

Все встает на свои места, если предположить, что ссылка на п.4 ст.393 ГК сделана просто ошибочно[343] и должна быть заменена ссылкой на п.1 ст.404, где действительно говорится о праве суда снизить размер ответственности в случае, когда кредитор не принял разумных мер к уменьшению убытков. Однако необходимо учитывать, что эта норма, во-первых, относится не к одной только упущенной выгоде, но к убыткам вообще (в целом), во-вторых, она говорит лишь о праве суда снизить размер ответственности, т.е. не обязывает суд выяснять, принимались ли кредитором меры по снижению убытков или нет, а выяснив это – не обязывает снижать размера ответственности. Коротко говоря, нарушение судом требования п.1 ст.404 ГК не могло бы (в отличие от п.4 ст.393) послужить основанием для отмены судебного акта.