Историография проблемы палингенезиса
Основным юридическим источником по праву архаического Рима безусловно является свод Законов XII таблиц. Тем не менее история не сохранила для нас оригинального текста этих законов, как, впрочем, и хоть сколько-нибудь значительных их фрагментов.
Однако благодаря огромной кропотливой работе историков права из самых разнообразных источников были извлечены цитаты Законов XII таблиц либо комментарии к ним. Впервые попытался восстановить порядок децемви- ральных законов Иоган Ольдендорп[580], убежденный, что древние законы так же, как и трактат Цицерона De legibus, были разделены на три части: ius sacrum, ius publicum и privatum. Того же мнения придерживались А. Ду Ривель и Алессандро д'Алессандро[581]. Французский юрист XVI в. Ж. Годфруа (Готофред) отошел от этой системы и хотя сохранил трехчастное деление, на первое место поставил именно частноправовые нормы, отодвинув на второй план публичное и сакральное право[582]. Впоследствии хотя некоторые юристы продолжали придерживаться модели Ольдендропа, к середине XIX в. преобладающей стала система Годфруа. Научную основу для этой системы децемвирального законодательства заложили немецкие романисты XIX в. Г. Дирксен, М. Фойгт, Ф. Шелль и А. Ленель[583]. Весьма разнообразные по характеру фрагменты были собраны воедино и расположены по определенной системе.
предложенной, в частности, Морицем Фойгтом[584]. Данная система XII таблиц в свою очередь базировалась на так называемой системе Сабина, комментариях Гая к XII таблицам и преторском эдикте[585]. При реконструкции системы XII таблиц юристы исходили также из своих собственных, скорее чисто теоретических представлений о праве раннего Рима. В XIX в., как, впрочем, в некоторой мере и сегодня, романисты основное внимание уделяли исследованию частного римского права, сознательно или неосознанно недооценивая роль и значение публичного, и прежде всего сакрального, права[586].
Так, например, М. Фойгт был убежден, что Законы XII таблиц - это свод преимущественно гражданского частного права, а остальные сферы права, в частности сакральное, помещались в Законах лишь постольку, поскольку имели отношение к гражданскому праву[587].Обратившись к современным изданиям собрания фрагментов Законов, мы не найдем таблицы, специально посвященной праву жрецов или магистратов. Впрочем, и самих фрагментов Законов XII таблиц, относящихся к публичному праву, в этом искусственном собрании фрагментов сравнительно немного. Это как будто свидетельствует в пользу точки зрения М. Фойгта о том, что XII таблиц являлись кодек- j сом гражданского права. Однако данные источников, которые, к сожа-1 лению, вообще весьма немногочисленны, свидетельствуют о прямо противоположном. Так, например, у Тита Ливия мы находим следую-! щую характеристику XII таблиц:
«Когда в соответствии с мнениями народа, высказанными по каж-jjl дой главе, свод законов был как будто достаточно выправлен мнениями72 народа, законы десяти таблиц, которые и сегодня, несмотря на целуь гору нагроможденных друг на друга законов, остаются истоком всегс публичного и частного права, передали для голосования в центуриат-1 ных комициях. (7) Но потом пошли толки, что недостает еще двух таб-Ч лиц, добавив которые можно было бы считать свод всего римского
34
права завершенным» .
Важно отметить, что в этом отрывке Ливий характеризует XII таблиц как корпус всего римского права. Такая оценка законов перечеркивает все рассуждения М. Фойгта о структуре XII таблиц. Этот фрагмент Ливия не остался вовсе незамеченным, однако и сегодня многие юристы предпочитают недооценивать выражение Ливия fons omnis publici priuatique iuris, подозревая античных авторов в неумеренной тенденции восхваления древнего свода[588]. Однако в некоторых новейших работах это выражение Ливия воспринимается именно как прямое указание на регулирование Законами XII таблиц и права магистратов, т.е. и публичного права36. К вопросу о тенденциозности древних ли, современных ли историков мы еще вернемся, а сейчас хотелось бы обратиться к другому античному автору - Цицерону.
Этот знаток римского права сообщает нам следующее:«В самом деле, чувствует ли кто влечение к тем ученым занятиям, которые ввел у нас Элий, - он найдет как во всем гражданском праве вообще, так и в книгах понтификов, и в XII таблицах многообразную картину нашей древности, потому что тут и слова звучат седой стариной, и характер некоторых исков бросает свет на нравы и обычаи предков. Занимает ли кого наука о государстве, которую Сцевола считает достоянием не ораторов, но каких-то ученых иного рода, он увидит, что она целиком заключена в XII таблицах, так как там расписано все об общественном благе и о государственных учреждениях...»37 (пер. Ф.А. Петровского).
В этом отрывке Цицерон38 уже совершенно недвусмысленно сообщает, что в XII таблицах как ни в каком другом нормативном акте содержалась ciuilis scientia, которую он понимает как descriptio omnium ciuitatis utilitatum ас partium. Термин ciuitatis utilitates можно истолко-
hoc inmenso aliarum super alias aceruatarum legum cumulo fons omnis publici priuatique est iuris. (7) uulgatur deinde rumor duas deesse tabulas, quibus adiectis absolui posse uelut corpus omnis Romani iuris.
35 GuarinoA. Una palingenesi delle XII Tavole? // Index. N 19.1991. P. 226.
36HumbertM. La codificazione decemvirale... P. 26 ss.
37 Cic. De orat. I. 43. 193: Nam, siue quem haec Aeliana studia delectant, plurima est et in omni iure ciuili et in pontificum libris et in XII tabulis antiquitatis effigies, quod et uerborum uetustas prisca cognoscitur et actionum genera quaedam maiorum consuetudinem uitamque declarant; siue quem ciuilis scientia, quam Scaeuola non putat oratoris esse propriam, sed quius- dam ex alio genere prudentiae, totam hanc, descriptis omnibus ciuitatis utilitatibus ac partibus, XII tabulis contineri uidebit.
RomanoE. Effigies antiquitatis... P. 456 ss.
вать как «общественные блага». Что касается ciuitatis partes, то здесь речь идет, безусловно, о всех государственных институтах римской civitas.
В трактате «О законах» (III. 2. 5) он, как и в этом отрывке, говорит об описании государственных институтов, имея в виду прежде всего descriptio magistratuum, которое он и дает в 3-й книге своих «идеальных» законов. Конечно, можно критически подходить к античной традиции, однако приведенные данные позволяют сделать совершенно однозначный вывод: по мнению античных авторов, все публичное право римлян было зафиксировано в Законах XII таблиц. Источников, утверждающих обратное, мы не имеем. Таким образом, если хоть в какой- то мере строить гипотезы о системе XII таблиц на основании имеющихся прямых данных источников (а можно ли вообще действовать иначе?), то это заставит нас усомниться в правильности системы XII таблиц, предложенной М. ФойЕтом[589]. При ближайшем рассмотрении данной системы становится ясной довольно слабая ее аргументированность.Следует согласиться с итальянским юристом Луиджи Амиранте в том, что прямые указания на размещение законов в своде весьма немногочисленны[590]. Ссылки на комментарии Лабеона к XII таблицам, на Элия Галла и Сабина довольно гипотетичны, так как о структуре их собственных произведений, практически не сохранившихся, мы можем судить весьма и весьма приблизительно[591]. На основании прямых данных письменной традиции можно однозначно утверждать лишь следующее. Во-первых, Дионисий Галикарнасский прямо указывает на то, что IV таблица содержала норму о троекратной продаже отцом своего сына (Dionys. II. 27). Далее, согласно Цицерону, X таблица была посвящена похоронным обрядам (Cic. De leg. И. 25. 64). Тот же Цицерон сообщает, что в одной из двух последних таблиц содержалась норма, запрещающая брак между патрициями и плебеями (Cic. De leg. И. 37). Наконец, согласно Макробию и Цицерону, в последних двух таблицах имелась также норма, регулирующая римский календарь[592]. JI. Амиранте
добавляет к этому краткому перечню еще две нормы43. Речь идет о широко известной норме I таблицы si in ius uocat. В историографии господствует мнение, что именно эта фраза начинала текст законов.
Вывод этот делается на основании следующего фрагмента из Цицерона:«Ведь мы, Квинт, еще с детства выучивались произносить норму «Если вызывают в суд...» и другие того же рода законы»44.
Однако упоминание Цицероном нормы о вызове в суд не позволяет, как справедливо отметил О. Дилиберто45, однозначно утверждать, что данный закон относился именно к I таблице. Ведь здесь Цицерон нигде не говорит ни о Законах XII таблиц в целом, ни о содержании I таблицы. Из этого отрывка можно сделать вывод лишь о том, что фраза si in ius uocat была широко употребима римлянами46.
Далее JI. Амиранте указывает норму о dies diffisus, которую принято относить ко 2-му закону II таблицы[593]. Однако в первой главе мы уже обращали внимание на то, что у Феста (Fest. Reus. P. 336 L.), на отрывок из которого ссылаются исследователи, цитируются не XII таблиц, а
unum -істтopikof requiris de Cn. Flauio Anni f. Ille uero ante Xuiros non fuit: quippe qui aedilis curulis fuerit, qui magistratus multis annis post Xuiros institutus est. Quid ergo profecit, quod protulit fastos? Occultatam putant quodam tempore istam tabulam, ut dies agendi peterentur a (paueis) ( ( ),
)¦
44AmtanteL. Op. eit. P. 391 ss. ,
11 Cic. De leg. II. 4. 9: A paruis enim, Quinte, didicimus: Si in ivs vocat, atque alt;liagt; eius modi leges [alias] nominare.
46Diliberto . И commento di Gaio alle XII Tavole//Index. N 18. 1990. P. 391,415.
Однако необходимо отметить, что Гай говорит о норме si in ius uocat в первой книге своих комментариев кXII таблицам (D. 2. 4. 18; 2. 4. 20; 2. 4. 22; 50. 16. 233 рг.). Конечно, это еще не означает, что данная норма начинала децемвиральный кодекс, однако ясно, что она была расположена в первых двух таблицах. Здесь следует подчеркнуть, что норма si in ius uocat прежде всего относилась к публичному праву. О. Берендс совершенно справедливо подчеркивает, что в архаический период только консул (а позднее - и претор) имел право in ius uocare и только благодаря его харизматической способности предоставлять свой империй в распоряжение других граждане также могли использовать это право (Behrends .
Der Zwolftafelprozess: Zur Geschichte des romischen Obligationenrechts. Gottingen, 1974. S. 19-31). Мне кажется, что и Цицерон не случайно упоминает эту норму в книге о сакральном праве. Необходимо также отметить, что в Кодексе и Дигестах Юстиниана норма de in ius uocando всегда располагается сразу после норм об обязанностях магистратов.законы Нумы Помпилия. Другое дело, что прочие источники указывают на существование идентичной нормы также и в XII таблицах, однако место, где она была помещена, остается нам неизвестным.
Что касается комментариев Гая к XII таблицам, то при использовании сохранившихся от шести книг 29 небольших фрагментов также нельзя избежать гипотетичности, так как о структуре сочинения этого римского юриста мы практически ничего не знаем. Более того, Гай в самом начале своих комментариев говорит следующее:
«Приступая к толкованию законов древности, я решил, что мне по необходимости придется вначале обратиться к основанию Города: не потому, что я хочу сделать комментарии многословными, а потому, что, как я заметил, во всяком деле совершенно то, в чем присутствуют все его части, причем несомненно то, что важнейшая часть любого дела есть начало»[594].
Здесь Гай указывает, что начнет свои комментарии не с основного предмета своего труда (т.е. XII таблиц), а с основания города, т.е. с царских законов Ромула и Нумы Помпилия. На мой взгляд, под словами leges vetustae Гай имеет в виду не только Законы XII таблиц, но и вообще все древнейшие законы, в том числе и царские законы. Потому-то он и начинает свой труд «от основания города». Следовательно, если не вся, то, по крайней мере, значительная часть 1-й книги была, видимо, посвящена комментариям не XII таблиц, а царских законов. Это само по себе свидетельствует о том, что существующая модель, согласно которой каждая книга Гая содержала комментарии к двум таблицам децемвирального законодательства[595], не работает в полной мере, во всяком случае требует значительной корректировки. К сожалению, в нашем распоряжении нет других подобного рода комментариев, сохранившихся в сколько-нибудь значительной своей части. Пожалуй, следует упомянуть лишь сочинение Цицерона «О законах», которое практически представляет из себя комментарии к текстам его собственных «идеальных» законов, по всей вероятности, в известной мере построенных по модели Законов XII таблиц. Однако и здесь, в сохранившейся части комментариев Цицерона, мы находим совершенно иную модель.
нежели та, которую предложили М. Фойгт и Г. Дирксен, о чем будет сказано ниже.
Таким образом, следует согласиться с тем, что имеющаяся общепринятая система построения и подбора текстов Законов XII таблиц носит довольно формальный характер. Ведь мы уже показали, что, по мнению самих древних, значительная часть Законов XII таблиц была посвящена публичному праву. Однако о характере норм публичного права, содержавшихся в XII таблицах, нам известно очень немногое.