4. O предмете залога
Право залога приобретается на все предметы, имеющие ценность и способные к отчуждению*(155).
1. Преимущественно обременяются залогом физические вещи, движимые и недвижимые, такие даже, которые при пользовании ими теряют естественный свой характер*(156).
а) На вопрос: могут ли деньги представлять предмет залога, или нет? ответ будет утвердительный*(157), если залог касается всего имущества, следовательно и денег, входящих в состав оного. В этом случае залог принимает характер ипотеки, ибо на всем имуществе можно получить только ипотеку. Если же кредитор получил только известную сумму денег, то из этого, как полагают одни, возникает pignus irregulare*(158), или, как утверждают другие, depositum irregulare*(159). По нашему мнению, в данном случае действительный залог существует до тех пор, пока можно доказать, что заложенные деньги не были заменены другими*(160), что в особенности возможно тогда, когда они передаются запечатанные. Но коль скоро заложенные деньги будут помещены вместе о другими так, что различие между ними сделается невозможным, то вместе с тем и залог прекращается, так как самый предмет уже не существует*(161).
b) Не подлежит сомнению, что идеальная часть может быть обременена залогом, а право залога, вследствие того, не подлежит никаким видоизменениям, если без позволения кредитора предмет, обремененный поименованной частью, подвергнется действительному разделу*(162). В вышеприведенном случае, залог может быть лишь ипотекой, что вполне подтверждается словами Гая: si quis communis rei partem pro indiviso dedit hypothecae. Pignus требует владения предметом, арифметическая же часть не подлежит физическому обладанию*(163).
c) Залогом можно обременять не только вещи уже существующие, но и такие предметы, которые, хотя еще не существуют, все-таки существованию их положено уже основание (quae nondum sunt, futura tamen sunt)*(164).
Два, однако, условия необходимы при этом: 1) залогодатель должен быть в живых, когда приобретает вещь*(165), и 2) залог считается только с момента его приобретения*(166).d) Ha собственной вещи залог не устанавливается; в источниках римского права это высказано ясно*(167). Как прежде, так и в нынешнее время существует спорный вопрос относительно того, прекращается ли право залога, если залогоприниматель приобретает в собственность заложенную вещь*(168). Большинство юристов не признает в этом случае залога, утверждая, что он может существовать только по отношению к чужой вещи*(169), что, вследствие совпадения права залога с правом собственности, первое решительно прекращается и вследствие того уже не может возникнуть*(170). Но известно, что хотя, с одной стороны, римское право безусловно проводило строгие начала, с другой - оно все-таки соображалось с требованиями высшей справедливости (aequitas), коль скоро безусловное применение какого-нибудь начала вело к нарушению ее. Таким образом, и в вышеприведенном случае, право признает часто дальнейшее существование залога, если этого только требует благо и интерес приобретающего собственность per confusionem. Закон в его пользу sequitatis causa принимает фикцию, что залог его еще существует. Необходимость подобной фикции очевидна, если вещь обременена несколькими залогами. В источниках приводятся следующие случаи:
а) Если кто, приобретая заложенную вещь, удовлетворяет прочих залогодержателей, то этим он получает в собственность данную вещь, не лишаясь на оную права залога*(171).
б) То же самое применяется к случаю, если залогоприниматель, пользующийся преимуществом (potior creditor), покупает у залогодателя заложенную вещь или принимает оную in solutum*(172).
в) Дальнейшее существование залога предполагается и тогда, если один из второстепенных кредиторов приобретает заложенную вещь от лучшего залогопринимателя, так как в данном случае дело состоит не столько в приобретении права собственности, сколько в обеспечении права залога*(173).
г) Залог не прекращается и тогда, если получивший право на оный приобретает заложенную вещь в собственность, не будучи удовлетворен в своем требовании. Об этом случае упоминает несколько раз объясняемая lех 30. § 1. D. 44. 2.*(174), хотя, скажем мимоходом, она и не представляет особенных затруднений. Вангеров*(175) объясняет это мнение Павла незнанием залогопринимателя о своем праве, однако причина дальнейшего существования залога лежит не в этом обстоятельстве, а в том, что залогодержатель не был удовлетворен. Actio tamen pignoratitia сompetit, verum est enim et pignori datum et satis factnm non esse. Оговорка Павла основана на начале высшей справедливости*(176).
Что в вышеприведенных случаях, залогоприниматель пользуется правом иска, проистекающего из залога, в этом не следует сомневаться, приняв в соображение, что залог не прекращается, несмотря на совпадение с правом собственности*(177).
Из физических предметов не подлежат залогу Res extra commercium, т. е. изъятые из обращения*(178). к которым римское право причисляет: a)Divini juris res sacrae*(179). Однако Юстиниан в lех 21. С. 1. 2: постановляет, что движимые вещи этого рода могут поступать в продажу и быть заложены с целью выкупа рабов; на основании же Nov. 120. с. 10. применяется то же самое к случаю востребования церковных долгов. Кроме res sacrаe не могут быть предметом залога res sanctae и res religiosae*(180). b) Из вещей humani juris не подлежат залогу преимущественно res publiсае, quse in usu publico sunt, вещи, которые, хотя входят в состав государственного или городского имущества, предназначены, однако ж, к всеобщему пользованию. Залог вещей, изъятых из обращения, даже и с условием позднейшего их поступления в обращение, не имеет силы, ибо подобное прибавление противно закону*(181).
2. Кроме физических вещей, залогом можно тоже обременять права, а именно: долговые требования (nomina), эмфитевтическое право, право поверхности (superficies), сервитуты и сам залог*(182).