§ 2. Совет директоров (наблюдательный совет)
Правое положение совета директоров (наблюдательного совета)[119] ПАО также имеет свои особенности.
1. Наличие либо отсутствие совета директоров. В соответствии с п.
2 ст. 103 ГК РФ и п. 1 ст. 64 Закона в АО с числом акционеров менее пятидесяти совет директоров может не создаваться и в этом случае его функции осуществляет общее собрание акционеров[120].В отличие от этого и в изъятие из общих норм акционерного законодательства Закон о приватизации 2001 г. (как и ранее Типовой устав) предусматривает обязательное формирование совета директоров при создании ПАО путем преобразования ГиМУП (п. 6 ст. 37) и, в частности, при использовании в отношении такого ПАО специального права («золотой акции») (ст. 38), никоим образом не ставя его наличие в зависимость от количества акционеров ПАО.
Вместе с тем, ныне действующий Закон о приватизации 2001 г. (ст. 39) в отличие от предшествующего Закона 1997 г. (абз. 3 п.1 ст. 6) не содержит нормы, прямо предусматривающей создание совета директоров в случае закрепления 100% акций ПАО в государственной или муниципальной собственности, что оставляет некоторую неясность в этом вопросе, затрудняющую правоприменение. На наш взгляд законодателю необходимо либо прямо указать, что в этом случае совет директоров не создаётся, либо вернуться к более определенным положениям предшествующего Закона.
2. Формирование первого состава совета директоров. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона «Об АО» при учреждении общества учредители избирают органы управления (в том числе и совет директоров) большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции. Закон ничего не говорит о сроках полномочий первого состава совета директоров АО, но логично предположить, что он действует до первого годового собрания акционеров, которое избирает очередной состав совета сроком на один год (п.
1 ст. 66 Закона «Об АО»).В настоящий момент п. 6 ст. 37 Закона о приватизации 2001 г. устанавливает, что при создании ПАО путем преобразования ГиМУП определяется количественный состав совета директоров и назначаются члены совета директоров и его председатель до первого общего собрания акционеров . Поскольку в соответствии с п. 1 ст. 39 Закона «Об АО» и и. 1 Положения о порядке управления находящимися в федеральной собственности акциями полномочия РФ как акционера осуществляют Правительство РФ, МЙО РФ и РФФИ, а права акционеров - субъектов РФ и муниципальных образований, соответственно органы государственной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления, то именно эти органы и формируют первый состав совета директоров ПАО, как созданных путем преобразования ГиМУП, так и созданных вновь с оплатой 100% уставного капитала за счет государственного или муниципального имущества.
3. Состав совета директоров. Свои особенности имеет состав совета директоров ПАО при использовании в отношении него специального права («золотой акции»).
В соответствии с п. 2. ст. 38 Закона о приватизации 2001 г. Правительство РФ или органы государственной власти субъектов РФ, принявшие решение об использовании специального права («золотой акции»), назначают соответственно представителя РФ, субъекта РФ в совет директоров ПАО. Правительство РФ, органы государственной власти субъектов РФ вправе в любое время осуществить замену соответствующего представителя в совете директоров (подробней см. § 2 главы III). В соответствии с п. 4 ст. 38 Закона [121] представители РФ, субъектов РФ, являющиеся членами совета директоров, входят в количественный состав совета, определенный уставом или решением общего собрания акционеров; места представителей РФ, субъектов РФ в совете директоров не учитываются при выборах членов совета директоров.
Что касается персонального состава совета директоров, то в соответствии с Законом «Об АО» (п. 3 ст. 53) директором может быть как акционер, общества, так и лицо, не являющееся акционером[122] [123]. Ранее Типовой устав жестко закреплял количественный и персональный состав членов совета директоров, причем эти положения не менялись на протяжении более чем десяти лет (!) и в результате постепенно пришли в противоречие не только с общим акционерным законодательством, но и общими нормами гражданского и других отраслей права. В соответствии с п. 8.1 в состав совета директоров IJAO входили: генеральный директор общества (или его ■ представитель) ; представитель фонда имущества (комитета) или доверительного собственника[124]; представитель трудового коллектива[125]; представитель местного Совета народных депутатов (по месту расположения или регистрации общества[126]). Такой состав вызывал неоднозначную оценку со стороны исследователей[127]. 4. Председатель Совета директоров. В соответствии с положениями п. 2 ст. 66 Закона «Об АО» лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров общества . Статья 67 Закона «Об АО» определяет порядок избрания, переизбрания и отзыва председателя совета директоров: он избирается членами совета директоров26 [128] [129] [130] из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров, если иное не предусмотрено уставом общества; совет директоров вправе в любое время переизбрать своего председателя большинством голосов от общего числа членов совета директоров, если иное не предусмотрено уставом АО; в случае отсутствия председателя совета директоров его функции осуществляет один из членов совета директоров по решению совета. Как уже отмечалось, в настоящее время п. 6 ст. 37 Закона о приватизации 2001 г. определяет, что при создании ПАО путем преобразования ГиМУП до первого общего собрания акционеров назначаются члены совета директоров и его председатель (а не избираются как в обычных АО). 5. Компетенция Совета директоров. 29 управления . В настоящее время Закон о приватизации 2001 г. не содержит специальных норм относительно компетенции совета директоров ПАО[131], однако такие нормы содержатся в иных нормативных актах о приватизации (при этом в ряде случаев нормы этих актов относительно компетенции федеральных органов исполнительной власти не соответствуют положениям Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»[132]). В частности, ряд таких положений содержится в Указе Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1210 и Постановлении Правительства РФ от 3 февраля 2000 г. № 104. А). Пункт 11 Указа указывает, что в случае, когда планом приватизации предусматривается обязанность ПАО осуществить в безусловном порядке увеличение уставного капитала и передать выпущенные при этом акции победителю инвестиционного конкурса либо коммерческого конкурса с инвестиционными условиями[133], в уставе такого ПАО указывается число объявленных акций, общая номинальная стоимость которых составляет 50% величины уставного капитала, определенного на дату преобразования ГиМУП в АО, совет директоров АО обязан принять решение о выпуске и размещении соответствующих дополнительных акций в месячный срок после выполнения победителем конкурса определенных планом приватизации этапов инвестиционной программы, если предусмотренные инвестиционной программой средства внесены в соответствии с планом приватизации и договором купли-продажи акций. При этом органы, осуществляющие государственную регистрацию юридических лиц, не вправе требовать предоставления им решения общего собрания акционеров о выпуске указанных акций и увеличении уставного капитала[134]. Б). Пунктом 12 Указа установлено, что советы директоров ПАО, не менее 25% голосующих акций которых находится в государственной собственности, обязаны привлекать независимых оценщиков для определения рыночной стоимости имущества общества по требованию лиц, представляющих государство в совете директоров, либо уполномоченного государственного органа. В). Пунктом 13 Указа ГКИ РФ, РФФИ, ФУДН, федеральным органам исполнительной власти и органам исполнительной власти субъектов РФ, служащие которых являются представителями государства в АО, предписано принять в установленном порядке меры по обеспечению передачи, в соответствии с п. 3 ст. 94 Закона «Об АО», советам директоров АО функций и полномочий по образованию и досрочному прекращению полномочий исполнительных органов этих АО, предусмотренных подп. 10 ст. 65 Закона «Об АО»[135]. Г). Пунктом 4 вышеназванного Постановления Правительства РФ установлено, что федеральные органы исполнительной власти, на которые возложены координация и регулирование деятельности в соответствующих отраслях (сферах управления), с привлечением при необходимости Министерства финансов РФ, Министерства РФ по налогам и сборам, МВД РФ (в том числе по их предложениям и в рамках их компетенции) ежегодно в соответствии с законодательством РФ осуществляют в отношении АО, более 50% ащий которых находится в федеральной собственности, определение рекомендуемого размера дивидендов по акциям для голосования в установленном порядке представителей РФ в органах управления указанных обществ. 6. Вознаграждение членам совета директоров. Согласно п. 2 ст. 63 Закона «Об АО» по решению общего собрания акционеров членам совета директоров общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров. Ранее Закон о приватизации 1997 г. (абз. З п. 3 ст. 6) запрещал представителям интересов государства и муниципальных образований в совете директоров, являющиеся государственными или муниципальными служащими, получать в обществах вознаграждение в денежной или иной форме, а также покрывать за счет указанных обществ и третьих лиц расходы на осуществление своих функций. Закон о приватизации 2001 г. такой нормы не содержит. Более того, договор на представление интересов государства (приложение № 1 к Указаниям по осуществлению Российским фондом федерального имущества полномочий Российской Федерации как акционера (участника) в хозяйственных обществах, утвержденным Распоряжением РФФИ от 8 ноября 2001 г. № 406[136] [137], предусматривает, что за выполнение обязательств по договору вознаграждение поверенному доверителем не выплачивается, но в период исполнения обязанностей члена совета директоров поверенному могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением им функций члена совета директоров в порядке, установленном уставом или другими внутренними документами общества, т.е. за счет общества). Нетрудно догадаться, к каким последствиям может привести выплата вознаграждения представителю государства в совете директоров за счет общества и чьи интересы (государства или иных лиц) могут оказаться ему ближе в зависимости от величины этого вознаграждения . Вышеприведенный анализ позволяет сформулировать предложения по совершенствованию ныне действующего законодательства. 1. Следует вернуться к положениям Закона о приватизации 1997 г.: - прямо предусмотрев создание совета директоров в случае закрепления 100% акций ПАО в государственной или муниципальной собственности; - запретив всем представителям государственных и муниципальных образований (а не только государственным и муниципальным служащим) получать какое бы то ни было вознаграждение от общества за исполнение ими обязанностей в совете директоров (и ревизионной комиссии), установив также, что нарушение этого требования является безусловным основанием для отзыва их из этих органов.