Формы усмотрения в действиях органов публичной власти

Возможность выбора варианта поведения органом публичной власти нахо­дит свое проявление: при определении и последующем властном подтверждении наличия или отсутствия субъективных прав и юридических обязанностей, момен­та их возникновения, изменения и прекращения, их конкретного объема и т.

при преодолении пробелов (частичных) в праве; при конкретизации содержания юридических предписаний; при охране и защите прав и свобод гражданина; при осуществлении контроля за поведением субъектов. Рассмотрим возможности ус­мотрения в данных формах организующей деятельности органов публичной вла­сти.

1. Усмотрение при определении и последующем властном подтверждении наличия или отсутствия субъективных прав и юридических обязанностей, мо­мента их возникновения, изменения и прекращения, их конкретного объема и т. д. В юридической литературе существует мнение, что применение имеет место в том случае, когда права и обязанности граждан не вытекают непосредственно из закона, поэтому именно акт правоприменительного органа порождает необходи­мые права и обязанности. В качестве примеров приводится порядок назначения пенсии, назначение алиментов и т. д.

Однако, на наш взгляд, данный подход не учитывает, что субъективные права и юридические обязанности граждан возникают не из актов государствен­ных органов, применяющих право, а непосредственно из закона. Это касается, на­пример, права на защиту прав и свобод (ст. ст. 45 и 46 Конституции РФ). Иное де­ло, граждане не смогут воспользоваться этими правами без соответствующей ор­ганизации осуществления норм, предусматривающих данные права органами го­сударства.

В частности, прежде чем субъект реализует свое право на судебную защиту в гражданском судопроизводстве, суд обязан проверить, все ли необходимые до­кументы приложены к исковому заявлению (ст. 132 ГПК РФ), проанализировать содержащиеся в них факты, соотнести их с соответствующими статьями Кодекса (ст.ст.

Приведенные положения процессуального законодательства предполагают, что анализ, оценку фактов и доказательств, соотношение их с требованиями ко­

декса судья должен осуществлять не формально, а исходя из целей и принципов права, на основе имеющихся нормативно-регулятивных средств, сформировавше­гося правосознания и профессионализма, что и дает возможность принятия за­конного и справедливого решения. А для этого необходимо усмотрение - оно даст возможность выбрать решение, которое поможет гражданину в дальнейшем прак­тически осуществить принадлежащее ему право.

Проиллюстрируем данный вывод на примере. Согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый имеет право на разбирательство его дела независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. В связи с этим не подлежит оставлению без движения и возвращению исковое за­явление только по формальным основаниям^[252]. Следовательно, в каждом конкрет­ном случае суду необходимо установить те обстоятельства, которые действитель­но объективно будут затруднять дальнейшее движение дела и защиту прав истца.

Так, определением мирового судьи судебного участка № 114 в г. Талнахе от 6 ноября 2007 г. оставлено без движения исковое заявление Ш. к ЗФ ОАО ГМК «Норильский никель» рудник «Октябрьский» об отмене приказа о наложении дисциплинарного взыскания и взыскании заработной платы. Определением миро­вого судьи от 20 ноября 2007 г., оставленным без изменения апелляционным оп­ределением Норильского городского суда от 18 января 2008 г., исковое заявление возвращено Ш. в связи с неустранением недостатков.

Постановлением Президиума Красноярского краевого суда от 20 мая 2008 г. определение мирового судьи от 20 ноября 2008 г.

Оставляя исковое заявление без движения, в качестве недостатков заявле­ния мировой судья указал, что Ш. не указано место нахождения ответчика - ЗФ ОАО ГМК «Норильский никель» и не приложен расчет взыскиваемой денежной

суммы. Во исполнение определения судьи истец указал почтовый и электронный адрес рудника «Октябрьский», а не ЗФ ОАО ГМК «Норильский никель», являю­щегося надлежащим ответчиком по делу, и привел примерный расчет сумм, под­лежащих взысканию в его пользу. Президиум Красноярского краевого суда при­шел к выводу об отсутствии оснований для возврата искового заявления Ш., ука­зав на следующие обстоятельства.

Требование п. 3 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ о необходимости указания места жи­тельства или места нахождения ответчика обусловлено тем, что суду, который будет рассматривать поступившее заявление, эти сведения неизвестны, а отсутст­вие подобной информации будет являться препятствием для проведения в даль­нейшем процессуальных действий (направление копий документов, извещение сторон о слушании дела и т. п.).

«Ответчиком по заявлению Ш. является ЗФ ОАО ГМК «Норильский ни­кель», адрес данного общества истец не указал. Вместе с тем, учитывая, что дан­ное предприятие является градообразующим для г. Норильска, можно утвер­ждать, что мировому судье судебного участка № 114 в г. Талнахе было известно место нахождения названного ответчика и не требовалось принятия дополнитель­ных мер к его установлению»^[253].

Представляется, что правильное использование возможности судебного ус­мотрения в данном случае помогло бы суду первой инстанции надлежащим обра­зом определить и подтвердить право истца на судебную защиту.

Особый случай использования возможности усмотрения при определении и подтверждении наличия или отсутствия субъективных прав и юридических обя­занностей - применение факультативной нормы, позволяющей в необходимых случаях защитить права и законные интересы добросовестных участников право­отношения.

Особенность факультативной нормы в отсутствии универсальности. Она может применяться по усмотрению правоприменительного органа в порядке за­

мены основной нормы лишь в тех случаях, когда правоотношение приобретает определенную специфику, которая не исключает действия основной нормы и, в то же время, открывает возможность применения факультативной нормы.

К примеру, в соответствии с ч. 1 ст. 165 ГК РФ, несоблюдение нотариаль­ной формы, а в случаях, установленных законом, - требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ни­чтожной. Однако ч. 2 той же статьи содержит факультативную норму о том, что, «если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую но­тариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется». Данная норма не исключает возможность применения основного правила, а только может заменить его.

В подтверждение приведем пример из судебной практики. «06.04.2009 г. между Абрамовой В. В. (даритель) и Завалецкой Н. В. (одаряемый) заключен до­говор дарения бездокументарных именных акций общества в количестве 10 штук номинальной стоимостью 10 000 руб. Пунктом 3.2 договора стороны предусмот­рели нотариальную форму совершения данной сделки.

Согласно части 1 статьи 165 ГК РФ, несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. В силу части 2 статьи 165 ГК РФ, если одна из сторон полностью или частично исполни­ла сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняет­ся от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сдел­ку стороны признать сделку действительной. В этом случае последующее нотари­альное удостоверение сделки не требуется» ^[254].

Оценив имеющиеся в деле доказательства с позиции ст.

ственном исследовании имеющихся в деле доказательств), суды установили, что «с целью исполнения требования о нотариальном удостоверении договора от 06.04.2009 г. Завалецкая Н. В. обращалась к нотариусу и направляла в адрес Аб­рамовой В. В. требования о необходимости явки к нотариусу. В частности, суды приняли во внимание заказное письмо Завалецкой Н. В. от 25.08.2009 г., содер­жащее такую просьбу, и выписку с сайта органа связи об отказе адресата от полу­чения данной корреспонденции. Письмо аналогичного содержания, направленное в адрес Арбамовой В. В. 13.11.2009 г., также оставлено последней без ответа.

На этом основании суды пришли к выводу о доказанности факта уклонения дарителя от нотариального удостоверения спорной сделки.

Помимо этого, суды установили, что договор от 06.04.2009 г. исполнялся Н. В. Завалецкой, о чем, в частности, свидетельствуют ее действия по подписанию передаточного распоряжения и по обращению к регистратору с требованием о ре­гистрации за ней прав на приобретенные акции.

Установив, что В. В. Абрамова уклонялась от нотариального удостоверения договора от 06.04.2009 г., притом что данный договор исполнялся другой сторо­ной, суды сделали соответствующий ч. 2 ст. 165 ГК РФ вывод о наличии основа­ний для признания названного договора действительным, отказав в первоначаль­ном иске».

В приведенной ситуации суды, исходя из специфики дела, руководствуясь имеющимися в деле доказательствами, а также категориями справедливости и добросовестности, с целью защиты интересов одаряемого по своему усмотрению применили не основное, а факультативное правило, содержащееся в ч. 2 ст. 165 ГК РФ.

2. Усмотрение при преодолении пробелов (частичных) в праве. В научной и учебной литературе общепринятым является представление о том, что к отноше­ниям, не урегулированным конкретной нормой (частичном пробеле), должны применяться нормы, регулирующие схожие отношения (аналогия закона), а при их отсутствии необходимо применять общие начала и смысл законодательства.

Так, согласно ч.

В ч. 3 ст. 11 ГПК РФ «в случае отсутствия норм права, регулирующих спор­ное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». О возможности использова­ния аналогии закона и установлении смысла законодательства говорится и в дру­гих отраслевых кодексах.

Возможность преодоления пробелов с помощью применения сходных норм допускается не во всех отраслях права. Так, например, их применение не допус­тимо в уголовном праве (ч. 2 ст. 3 УК РФ), процессуальном законодательстве при установлении санкций в отношении определенных лиц и возложении на них обя­занности. В частности, суд не может применить по аналогии санкции, предусмот­ренные ч. 2 ст. 168 ГПК РФ или ч. 2 ст. 157 АПК РФ, в случае неявки в судебное заседание экспертов, свидетелей, переводчиков, к лицу, участвующему в деле.

В юридической науке встречаются различные взгляды на возможность ор­ганов публичной власти действовать по своему усмотрению при преодолении пробелов (частитчных) в праве.

Например, по мнению А. Т. Боннера, «разрешение дела на основании анало­гии закона или права не может быть признано формой судейского усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения ... В этом случае суд должен реализовать закон, регулирующий спорные отношения»^[255].

Противоположной точки зрения придерживается К. И. Комиссаров. По его мнению, в случаях применения аналогии закона или права «суд по собственному усмотрению констатирует правовой характер того или иного общественного от­ношения, хотя оно прямо и не урегулировано конкретным законом и применяет наиболее близкие по смыслу нормы права либо разрешает спор в соответствии с основными началами права»^[256].

На наш взгляд, последняя позиция представляется более верной. Примене­ние аналогии закона при преодолении частичных пробелов не является чисто ме­ханическим процессом. Это - сложный творческий мыслительный процесс, осно­вывающийся не только на анализе совокупности норм права, но и целей, задач, принципов права, а также на верной оценке конкретного правоотношения^[257], фак­тических обстоятельств. Здесь и находит свое место усмотрение. Именно оно по­зволяет правоприменительному органу, при отсутствии прямой правовой нормы, регулирующей данные правоотношения, сначала выбрать из всей совокупности норму, регулирующую схожие отношения, а при отсутствии таковой - соответст­вующее нормативное обобщение, которое позволит вынести справедливое и ра­зумное решение по конкретному юридическому делу и удовлетворит интерес или потребность заинтересованного лица.

Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в одном из своих постановлений отметил: «отношения собственников помещений, расположенных в нежилом зда­нии, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы. Поэтому, в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в частности статьи 249, 289, 290 названного Кодекса. Поэтому, в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации к указанным отношениям подлежат

применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения, в том числе нормы жилищного законодательства»^[258].

Ещё более широкие возможности для совершения действий по усмотрению заложены при отсутствии сходных норм, а также в случае их противоречия прин­ципам верховенства права, уважения прав и свобод человека и гражданина, спра­ведливости, добросовестности. Данный процесс требует не просто поиска норма­тивных средств, регулирующих схожие отношения (в отличие от аналогии зако­на), а перехода на более высокий концептуальный уровень (общих положений) познания его сути. Предметом анализа должны стать разнообразные нормативно­регулятивные средства: принципы, цели, задачи права, фикции и др. Иными сло­вами, познание смысла права представляет собой сложный мыслительный про­цесс, идущий от отдельного элемента внутренней формы права к их совокупности и далее к формированию обобщенного вывода^[259]. В такой ситуации свобода выбора необходима органу публичной власти для установления истинного смысла зако­нодательства, выбора того нормативно-регулятивного средства, которое позволит принять правильное решение в конкретном юридическом деле и не нарушит принципов правозаконности.

В этом смысле весьма показательна следующая ситуация.

В Конституционный Суд РФ обратился гр. А. Е. Остаев - отец троих мало­летних детей, один из которых не достиг трехлетнего возраста, а другой является инвалидом^[260]. Жена заявителя, осуществляющая уход за детьми, не работает, а сам он 1 июня 2010 г. был уволен с занимаемой должности по основанию, предусмот­ренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя). Полагая, что его увольнение является необоснованным и незаконным, а запрет расторжения трудового догово­ра по инициативе работодателя должен распространяться и на мужчин - отцов, имеющих детей в возрасте до трех лет (тем более в ситуации, когда мать в связи с

уходом за детьми не работает), А. Е. Остаев обратился в Савеловский районный суд города Москвы с иском к работодателю о восстановлении на работе, взыска­нии заработной платы за время вынужденного прогула, недополученного зара­ботка и компенсации морального вреда.

«Отказывая в удовлетворении исковых требований А. Е. Остаева, Савелов­ский районный суд города Москвы в решении от 31 августа 2010 года, оставлен­ном без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Мос­ковского городского суда от 26 ноября 2010 года, указал, что трудовой договор с ним был расторгнут в соответствии с требованиями законодательства без нару­шений процедуры со стороны работодателя и что истец не входит в круг лиц, ко­торым предоставляется гарантия, предусмотренная ч. 4 ст. 261 ТК РФ».

Действительно, ч. 4 ст. 261 ТК РФ ограничивает возможность увольнения по инициативе работодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и других лиц, воспитывающих детей того же возраста без матери. «Исходя из бук­вального значения данного положения и по смыслу, придаваемому ему право­применительной практикой, возникновение права на установленную данной нор­мой гарантию у работающей женщины обусловливается одним лишь фактом на­личия у нее ребенка в возрасте до трех лет, т. е. не зависит ни от ее семейного по­ложения, совместного или раздельного проживания с отцом ребенка, ни от нали­чия или отсутствия у отца ребенка работы и заработка или иного дохода, ни от то­го, осуществляет ли мать фактически уход за ребенком и его воспитание. Защи­щая мать ребенка в возрасте до трех лет от утраты работы и заработка, данное за­коноположение защищает и семью, в которой ребенок воспитывается совместно отцом и матерью, состоящей в трудовых отношениях, что позволяет им выпол­нять обязанности по содержанию ребенка (детей) в пределах своих финансовых возможностей.

Что касается отца ребенка в возрасте до трех лет, то запрет на увольнение по инициативе работодателя распространяется на него только в том случае, если он воспитывает ребенка без матери. Соответственно, отец ребенка в возрасте до трех лет может быть уволен по инициативе работодателя, в частности по сокра­

щению численности или штата работников, даже если он является единственным кормильцем в многодетной семье, а мать в связи с необходимостью осуществле­ния ухода за детьми, которым в силу возраста или состояния здоровья требуется постоянная забота, в трудовых отношениях не состоит»^[261].

Вместе с тем, как верно отмечено Конституционным Судом РФ, такое по­ложение приводит к тому, что «государственной поддержки лишаются семьи, особенно в ней нуждающиеся, при том, что социальные гарантии, которые в соот­ветствии с действующим законодательством предусматриваются для граждан, уволенных по основаниям, не связанным с их виновным поведением, в частности по сокращению численности или штата работников, не могут быть признаны дос­таточными для защиты многодетной семьи, воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, от резкого снижения уровня обеспечен­ности. Так, не учитывается возможность утраты работы и заработка кормильцем в многодетной семье при назначении и определении размера социальных пособий в связи с рождением и воспитанием детей, а размер пособия по безработице, кото­рая на 2011 год составляет 4900 рублей (без учета районного коэффициента), хотя и устанавливается в процентном отношении от среднемесячного заработка, ис­численного по последнему месту работы, во всех случаях не может превышать максимальную величину пособия по безработице, при этом не принимается во внимание наличие у безработного иждивенцев. Не позволяют в достаточной для обеспечения благополучия детей степени заместить на период поиска работы ут­раченный кормильцем заработок и те меры социальной поддержки, которые пре­дусматриваются для семей, имеющих детей, законодательством субъектов Рос­сийской Федерации.

Кроме того, предоставление гарантии, закрепленной в ч. 4 ст. 261 ТК РФ, не может ставиться в зависимость исключительно от того, кто - мать или отец - ра­ботает (состоит в трудовых отношениях), а кто осуществляет уход за детьми, по­скольку дифференциация, основанная лишь на указанном критерии и не учиты­вающая всех обстоятельств, значимых для выполнения родителями обязанности

по содержанию и воспитанию детей надлежащим образом, снижает эффектив­ность системы государственной поддержки института семьи и в условиях недос­таточности мер социальной защиты работников с семейными обязанностями мо­жет приводить - в нарушение конституционных принципов равенства и справед­ливости - к не имеющим объективного и разумного оправдания различиям в по­ложении семей, воспитывающих малолетних детей»^[262].

Итогом рассмотрения жалобы гр. А. Е. Остаева стал пересмотр всех право­применительных решений, вынесенных ранее по его иску.

Таким образом, в данном случае применение правовой нормы без учета её конституционно-правового смысла, без соотнесения её с принципами верховен­ства права, приоритета прав и свобод человека и гражданина привело к тому, что гражданин оказался в трудной жизненной ситуации: имея на своем иждивении троих малолетних детей и жену, осуществляющую за ними уход, он остался прак­тически без средств к существованию. Именно здесь и необходима свобода выбо­ра в деятельности органов публичной власти. Проанализировав содержание нор­мы трудового законодательства, установив её истинный смысл с учетом сложив­шихся жизненных обстоятельств, гр. А. Е. Остаева, суд мог распространить на не­го предусмотренную в ч. 4 ст. 261 ТК РФ государственную гарантию, обеспечив тем самым его социально-правовое благополучие.

Ряд авторов высказывают точку зрения, согласно которой преодолевать (восполнять) пробелы в праве, применяя аналогию, компетентен только суд^[263], тем самым сразу ограничивая сферу использования данного института для других субъектов применения права. Другие придерживаются иного мнения, считая, что использование таких приемов должно быть обязанностью всех правопримени­тельных органов^[264]. Высказывается также «срединная» точка зрения, в соответст­вии с которой авторы предлагают закрепить за несудебными органами правомо­

чие по использованию только аналогии закона и исключить возможность само­стоятельно устанавливать смысл законодательства^[265].

На наш взгляд, преодолевать частичные пробелы в праве могут все органы государственной власти. В подтверждение данного вывода можно привести пози­цию ФАС Восточно-Сибирского округа, обозначенную в деле № А33-12292/99- С3-Ф02-550/01-С1 от 27 марта 2001 г.: «в связи с тем, что валютное законодатель­ство не регулирует процессуальные вопросы производства по делам о предусмот­ренных им административных правонарушениях, законодатель вправе установить различные процедуры взыскания штрафов с нарушителей валютного законода­тельства, однако до тех пор, пока эти процедуры не закреплены законодательно, они могут применяться правоприменительными органами на основе аналогии за­кона (в частности, путем применения норм, содержащихся в Кодексе РФ об адми­нистративных правонарушениях)»^[266].

Подобная правовая позиция выражена Конституционным Судом Россий­ской Федерации в ряде своих актов: в частности, в Постановлении от 12 мая 1998 г. № 14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений абз. 6 ст. 6 и абз. 2 ч. 1 ст. 7 Закона РФ от 18 июня 1993 г. «О применении контрольно­кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением»; в Опре­делении от 04 марта 1999 г. № 50-О по жалобе ЗАО «Производственно­коммерческая компания «Пирамида» на нарушение конституционных прав и сво­бод ч. 4 ст. 14 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле»; в Определении от 14 января 2000 г. № 4-О о разъяснении определения Конституци­онного Суда Российской Федерации от 4 марта 1999 г. по жалобе ЗАО «Произ­водственно-коммерческая компания «Пирамида» на нарушение конституционных прав и свобод ч. 4 ст. 14 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном кон­троле» в связи с ходатайством ЦБ РФ.

3. Усмотрение при конкретизации правоприменительными органами со­держания юридических правил^[267]. Нормативно-регулятивными средствами доста­точно точно определяется круг общественных отношений, на которые распро­страняется их действие, устанавливаются права и обязанности субъектов право­отношений, меры их обеспечения. Но, как отмечает К. И. Комиссаров, не следует забывать, что существуют также правоотношения, которые группируются только по главным родовым признакам. Каждое такое правоотношение хотя и является частным случаем некоторой родовой общности, но обладает настолько сущест­венной спецификой, что требует индивидуального подхода. И детально регламен­тировать такие общественные отношения в нормативном порядке не всегда целе­сообразно, а иногда вообще невозможно. Поэтому в тех случаях, когда требуется учесть специфику конкретного общественного отношения, особенность данной обстановки, а также своевременно, быстро, оперативно отреагировать на каждый жизненный факт, имеющий правовое значение, законодатель определяет в юри­дическом правиле лишь направление правового регулирования (конкретные от­ношения, их субъектов и т. д.) и пределы регулирования, а детальную регламен­тацию содержания субъективных прав и юридических обязанностей, объема юри­дической ответственности и некоторых других условий поведения поручает про­извести компетентному государственному органу в процессе применения права.

Осуществляя такую регламентацию, органы публичной власти должны ис­ходить из особенностей сложившейся ситуации, конкретизировать содержание норм таким образом, чтобы упростить использование гражданами прав и свобод, сделать более доступной возможность удовлетворения своей потребности. А для этого необходима свобода выбора. Она позволяет в принятом решении учесть ин­тересы индивидов и их объединений, отразить все нюансы сложившегося у граж-

данина положения и правильно конкретизировать нормативные правила. «В этой плоскости правоприменительные органы занимают в какой-то мере однопорядко­вое положение с правотворческими органами (конечно, с той принципиальной разницей, что лишь последние «творят право» - вырабатывают нормы - общие масштабы поведения, общие модели). Причем и в случае правотворчества, и в случае правоприменения происходит государственно-властное воздействие на процесс правового регулирования. Правотворчество дает ему жизнь, а примене­ние права как бы его «подхватывает» - поддерживает, подкрепляет, конкретизи­рует»^[268].

К примеру, согласно ст. 95 СК РФ, нетрудоспособные, нуждающиеся в по­мощи дедушка и бабушка в случае невозможности получения содержания от сво­их совершеннолетних трудоспособных детей или от супруга (бывшего супруга) имеют право требовать в судебном порядке получения алиментов от своих трудо­способных совершеннолетних внуков, обладающих необходимыми для этого средствами. Как видно, само право деда и бабушки на получение содержания от своих внуков, обладающих достаточными средствами, очевидно. Законодатель устанавливает в норме права общее направление регулирования, т. е. указывает, какие отношения регулируются (алиментные отношения), определяет субъектов правоотношения (с одной стороны, дед и бабушка, нуждающиеся в помощи, с другой - обладающие достаточными средствами внуки), причем указывает права одних и обязанности других (вторые должны содержать первых, а первые вправе это от них требовать), а также закрепляет конкретные обстоятельства возможного возникновения данного отношения (дед и бабушка нуждаются в помощи и не мо­гут получить ее от своих детей или супругов, внуки обладают достаточными средствами).

Однако нельзя с уверенностью сказать, что содержание права для данного случая определено полностью, что предельно ясно, каким должно быть поведение обязанной стороны. В анализируемой норме содержание правоотношения опреде­лено в общих чертах, нет детальной регламентации общественного отношения

(например, не установлено, какая точно сумма денег должна быть выплачена деду и бабушке, нуждающимся в помощи).

Дальнейшую конкретизацию содержания правоотношения правопримени­тель осуществляет по своему усмотрению. Руководствуясь всей совокупностью нормативно-регулятивных средств, учитывая имущественное положение участни­ков отношений, он устанавливает конкретный размер алиментов, периодичность выплаты, позволяющую удовлетворить имеющиеся потребности членов семьи. Иначе говоря, государственный орган на основе юридических норм, нормативных обобщений, целей права и собственного усмотрения, в пределах, формах, уста­новленных ими, формулирует индивидуальное предписание для данного случая.

Усмотрением при конкретизации правил поведения обладают не только су­дебные органы. К примеру, в соответствии с ч. 3 ст. 61 НК РФ, изменение срока уплаты налога и сбора осуществляется в форме отсрочки, рассрочки, инвестици­онного налогового кредита. В связи с этим некоторые авторы отмечают, что в от­ношениях по налоговому и по инвестиционному налоговому кредитам уполномо­ченный орган в рамках договора оговаривает некоторые обязанности организации в пределах, дозволенных ему законом. Здесь имеет место усмотрение финансово­го органа, которое позволяет ему несколько конкретизировать налоговую обязан­ность организации в пределах того, что предусмотрено в законе^[269].

4. Усмотрение при осуществлении охраны и защиты прав и свобод граж­дан. «Под охраной прав и свобод следует понимать состояние правомерной реа­лизации прав и свобод под контролем государственных органов, общественных организаций, должностных лиц, но без их вмешательства»^[270]. При правоохране ор­ганы публичной власти занимают пассивную позицию, не вмешиваясь в процесс правореализации, поскольку все субъекты действуют правомерно, не нарушая правил поведения.

Потребность в защите возникает, когда имеется спор о праве или ненадле­жащим образом соблюдаются и исполняются обязанности, а также когда требует­

ся привлечь то или иное лицо к юридической ответственности за совершенное правонарушение. Здесь от органов и организации требуется иная деятельность - они должны максимально быстро и эффективно устранить имеющиеся затрудне­ния при непосредственной реализации права, принять меры к восстановлению прав и свобод.

Усмотрение в такой форме организующей деятельности позволяет исполь­зовать систему государственно-принудительных мер (неустойка, штраф, правовое поощрение и т. д.) таким образом, чтобы учесть все жизненные обстоятельства, личность правонарушителя и, в конченом счете, достичь поставленных целей правового регулирования.

К примеру, ч. 2 ст. 43 УК РФ установлено, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений».

При назначении наказания суд должен «учитывать характер и степень об­щественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоя­тельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного на­казания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи» (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Статьёй 44 УК РФ предусмотрены виды наказаний.

Указанные выше положения в совокупности свидетельствуют о том, что свобода выбора при назначении уголовного наказания позволяет суду принять та­кое решение, которое, с одной стороны, может учесть степень причиненного вре­да потерпевшему, некоторым образом восстановить его правовое положение, с другой стороны, позволит достичь главной цели - исправления преступника.

5. Усмотрение при осуществлении контроля за поведением субъектов^[271]. Контроль государственных органов за поведением сторон в правоотношениях может иметь общее и специальное значения.

Усмотрение при осуществлении общей контрольной функции органов госу­дарства проявляется в некоторой свободе при определении форм и методов кон­троля, необходимых для качественной и полноценной проверки.

К примеру, ст. 2 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуще­ствлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» оп­ределяет, что «государственный контроль (надзор) - деятельность уполномочен­ных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной вла­сти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направ­ленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями (далее также - юри­дические лица, индивидуальные предприниматели) требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимае­мыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Россий­ской Федерации»^[272]. Частью 11 статьи 9 и частью 4 статьи 10 установлено, что пла­новые и внеплановые проверки могут проводиться в форме документарной про­верки и (или) выездной проверки. Следовательно, в зависимости от целей и задач государственного контроля, ожидаемых результатов, органы государственной власти вправе по своему усмотрению определять форму проверки^[273].

3.3.