3.1. Понятие усмотрения в действиях органов публичной власти

Одной из конституционных основ современной России является обязан­ность публичной власти обеспечивать права и свободы человека и гражданина.

Данный вывод следует из ряда статей Конституции РФ.

Главным субъектом, призванным обеспечивать права и свободы человека и гражданина, является государство. К примеру, согласно ч. 2 ст. 80, п. «е» ч. 1 ст. 114, ч. 1 ст. 46 Конституции РФ, Президент РФ является гарантом прав и свобод человека и гражданина; Правительство осуществляет меры по обеспечению прав и свобод граждан; каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 07 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» «полиция предназначена для защиты жизни, здоровья, прав и свобод граждан Российской Федерации, иностранных граждан, лиц без гражданства, для противодействия преступности, охраны общественного порядка, собственности и для обеспечения общественной безопасности»^[216]. В соответствии с ч. 2 ст. 1 Феде­рального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре РФ», «прокуратура

РФ осуществляет надзор в целях обеспечения верховенства закона, единства и ук­репления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также ох­раняемых законом интересов общества и государства»^[217].

Обеспечивать и гарантировать права и свободы личности необходимо и в том случае, когда граждане проживают или находятся за пределами территории РФ.

Такая обязанность возложена не только на государство и государственных служащих, но и на органы местного самоуправления^[219]. К примеру, согласно п. 1 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 02 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», «муниципальный служащий обязан соблюдать при исполнении должностных обязанностей права и законные интересы граждан и организаций»^[220]. В соответствии с ч. 2 ст. 5 Устава города Красноярска, принято­го Решением Красноярского городского Совета от 24 декабря 1997 г. № В-62, «городское самоуправление осуществляется, в том числе на принципе соблюде­ния прав и свобод человека и гражданина»^[221].

Исполнение возложенной на органы публичной власти обязанности обозна­чается по-разному. В содержании Конституции РФ мы можем встретить термины

«обеспечивает», «гарантирует», «охраняет», «защищает», «покровительствует» и т. п. «При этом нельзя не заметить, что все указанные термины связаны главным образом с определенной стороной, стадией процесса реализации права (прав и свобод) - правоприменением. »^[222].

В юридической науке понятие «применение права» является общепризнан­ным и широко используемым. Его анализу посвящено значительное число моно­графий в области теории права и некоторых отраслевых наук.

Наиболее распространенным в юридической литературе является представ­ление о применении права как активной организующей деятельности, предложен­ное П.

Такое мнение находит поддержку и в работах иных авторов.

Например, по мнению В. В. Лазарева, применение права - «это властная ор­ганизующая деятельность органов и лиц, имеющая своей целью обеспечить адре­сатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а так- 3 же гарантировать контроль за данным процессом» .

Понимание правоприменения как активной деятельности органов публич­ной власти по организации осуществления прав, свобод и исполнения обязанно­стей позволяет прийти к выводу, что в процессе применения права публичные ор­ганы власти должны использовать все имеющиеся в их арсенале средства, гаран­тирующие гражданам возможность пользования принадлежащих им прав, свобод и надлежащего исполнения обязанности. Исполняя свои обязанности, должност­ные лица должны действовать активно, инициативно, вникать во все сложности возникшей для человека ситуации и принимать решение, обеспечивающее его со­циально-правовое благополучие.

В этом смысле отдельно следует остановиться на мнении Л. Д. Воеводина. Автор полагает: хотя правоприменительная деятельность, «... в результате кото­

рой обеспечивается пользование гражданами правами и свободами, складывается из отдельных конкретных их действий, тем не менее каждое такое действие ... не может квалифицироваться в качестве юридических гарантий конституционных прав и свобод»^[225].

Действительно, далеко не каждое действие органов публичной власти соз­дает необходимые условия для осуществления гражданами прав и свобод. В от­дельных случаях принятые правоприменительные акты, напротив, препятствуют непосредственной реализации права гражданами и их объединениями.

Далее автор развивает свое утверждение, отмечая, что «конституционные права и свободы могут быть гарантированы лишь устойчивой, стабильной прак­тикой работы государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц, а также общественных объединений, которая в целом обеспе­чивает гражданам пользование правами и свободами, предотвращает их от воз­можных нарушений»^[226][227].

В целом с таким выводом можно согласиться. Стабильная и устойчивая ра­бота органов публичной власти необходима, она способствует ясности в их рабо­те, направляет деятельность должностных лиц в нужное русло, ограничивая воз­можности для различных злоупотреблений. Как отметил Европейский Суд по правам человека в одном из своих постановлений, «. отсутствие ясности само по себе может рассматриваться как несоблюдение государственными органами их конвенционных обязанностей, в том числе по обеспечению правовой определен-

3

ности, ясности и предсказуемости» .

Однако не всегда стабильная и устойчивая работа правоприменительных органов позволяет решить конкретное юридическое дело с учетом потребностей и интересов отдельного человека. Ориентируясь на нормативно-регулятивные сред­ства, сложившуюся правоприменительную практику, органы публичной власти,

должностные лица зачастую «штампуют» решения, боясь выйти за рамки сло­жившейся практики, быть, что называется «белой вороной», не углубляясь в осо­бенности сложившейся ситуации, не учитывая интересы граждан, сохраняя тем самым стабильность и системность в своей работе. Способствует этому и лежа­щий в основе их правосознания «формальный» взгляд на законность, в соответст­вии с которым основная задача публичной власти - действовать самим строго и неукоснительно в рамках установленных правил и обеспечивать законопослуша- ние со стороны граждан^[228]. Это неминуемо ведет к умалению роли других закон­ных, обоснованных организующих и гарантирующих действий, которые соверше­ны в интересах личности и способны обеспечить достижение обозначенных в Конституции РФ целей.

Для исполнения возложенной на органы публичной власти обязанности должен использоваться весь круг возможностей, которыми они обладают для дос­тижения главной цели права - обеспечения прав и свобод человека и гражданина. При этом реализация таких возможностей может выходить за рамки существую­щей, сложившейся правоприменительной практики. Главное, чтобы такая дея­тельность была правовой и в ее фундаменте лежала необходимость создания ус­ловий для осуществления прав и свобод человека и гражданина и исполнения ими обязанностей.

И здесь на первый план выходит другой вопрос - «как отдельные гаранти­рующие действия превратить в систематические, в линию поведения должност­ных лиц. Это задача, которую и нужно решать в рамках правовой реформы. В процессе ее проведения и должны быть выработаны и введены в действие меры, с помощью которых в стране складывается устойчивая, стабильная и эффективно работающая система гарантирования прав и свобод человека и гражданина»^[229].

Одной из таких мер является усмотрение в действиях органов публичной власти при решении юридического дела в целях эффективной и благоприятной для личности организации осуществления принадлежащих ей прав, свобод и ис-

полнения обязанностей. Свобода выбора, под призмой конституционных требо­ваний о соблюдении и защите прав и свобод человека и гражданина, необходима для активной организующей деятельности. Она позволяет учесть все обстоятель­ства и нюансы конкретной ситуации в ходе правоприменения, а правопримени­тельный акт вынести на основе анализа всех нормативно-регулятивных средств, выявив их смысл, значение и возможность использования к сложившимся право­отношениям, соотнеся с законными интересами и потребностями индивидов (и их объединений). Только при таком подходе каждое действие или решение, прини­маемое государством, его органами, имеет шанс стать гарантирующим права и свободы человека и гражданина, создающим условия для их реализации, устра­няющим препятствия и коллизии, которые возникают в нормативном регулирова­нии.

Таким образом, наделяя обязанностью или правом усмотрения, законода­тель требует от органов публичной власти действовать не формально (только по букве закона), а с учетом интересов конкретных граждан.

В процессе усмотрения правоприменительные органы должны принимать во внимание, что согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены Федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравствен­ности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

На возможность суда по своему усмотрению отходить в процессе право­применения от «даже самого ясного статутного текста, если строгое следование ему и, соответственно, прямое применение данного статута может привести к аб­сурдному результату»^[230] указывает, например, американская модель прецедента. Подобное отступление от текста, а фактически - частично и от смысла закона, санкционированное Верховным судом США более столетия назад и оформившее­ся впоследствии в так называемую «доктрину абсурдности» (The Absurdity Doctrine), несмотря на резкую критику, сохраняет свою силу и значимость и в на­стоящее время^[231].

В качестве примера можно сослаться на прецедентный характер решения суда 1998 г. по делу «Клинтон против Нью-Йорка», при рассмотрении которого суд отказался следовать непосредственно относящемуся к рассматриваемому делу закону штата Нью-Йорк (The Line Ibem Veto Act) в той его части, где, в противо­речие с федеральным законодательством, терминами «индивидуальный» и «инди­видуум» охватывались не только физические лица, но и различные торговые и иные фирмы и ассоциации. Отказ суда, в данном случае, строго следовать тексто­вому, но не смысловому содержанию закона объясняется и юридически оправды­вается тем, что следование «абсурдному», с точки зрения общепринятой термино­логии и здравого смысла тексту, неизбежно приведет к «абсурдному», с юридиче­ской точки зрения, результату.

Несколько иной подход сложился в отечественной юридической практике. Как отмечал И. В. Цветков, «Конституционный Суд РФ на протяжении последних лет методично и настойчиво указывал на то, что вопросы конституционности лю­бой нормы относятся к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ. Ситуация немыслимая, например, для США. Там судья любого суда штата спокойно может в своем решении указать, что он не применяет ту или иную нор­

му, потому что, на его взгляд, она не соответствует Конституции. У нас же эта си­туация абсурдна, к тому же она закреплена в новых ГПК РФ и АПК РФ»^[232].

В подтверждение данной позиции обратимся к содержанию ч. 3 ст. 13 АПК РФ. В ней предусмотрено правило, согласно которому: «если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конститу­ции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого за­кона».

Гражданское процессуальное законодательство аналогичного правила не содержит. Более того, в п. 2 Постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О некото­рых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осу­ществлении правосудия» Пленум Верховного Суда РФ разъяснил: «... Конститу­ция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным по­ложением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом пра­воотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Россий­ской Федерации в качестве акта прямого действия»^[233].

Однако должного применения в практике сделанное Верховным Судом РФ разъяснение не получило. Суды общей юрисдикции, по-прежнему руководствуясь ст. 215 ГПК РФ, при наличии сомнений в конституционности того или иного по­ложения закона предпочитают приостанавливать производство по гражданскому делу, направляя соответствующий запрос в Конституционный Суд РФ, и только после этого принимать решение по существу.

Данное обстоятельство зачастую приводит к тому, что принятый органом государства правоприменительный акт подходит под формулу «по форме пра­вильно, а по существу издевательство». В доказательство сказанного обратимся к примеру из судебной практики.

«Гражданка Г. В. Шикунова письмом Управления ГИБДД УВД по Курган­ской области от 5 марта 2009 года была проинформирована об аннулировании ре­гистрации приобретенного ею в ноябре 2008 года и зарегистрированного в уста­новленном порядке автомобиля «Хонда» в связи с обнаружением изменений пер­воначального содержания в серии и номере бланка паспорта транспортного сред­ства. Предварительное следствие по уголовному делу, возбужденному по факту подделки данного документа, 10 марта 2009 года было приостановлено в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Решением Курганского городского суда от 10 декабря 2009 года, оставлен­ным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Кур­ганского областного суда от 11 февраля 2010 года, за Г. В. Шикуновой как добро­совестным приобретателем признано право собственности на автомобиль, однако в удовлетворении ее требования о возложении на Управление ГИБДД УВД по Курганской области обязанности восстановить регистрацию транспортного сред­ства отказано со ссылкой на то, что паспорт транспортного средства, в котором указываются номерные обозначения его узлов и агрегатов, является единствен­ным документом, подтверждающим его техническую безопасность» ^[234].

Согласно ч. 3 ст. 15 ФЗ «О безопасности дорожного движения» от 10.12.1995 г. № 196-ФЗ «допуск транспортных средств, предназначенных для уча­стия в дорожном движении на территории РФ, за исключением транспортных средств, участвующих в международном движении или ввозимых на территорию Российской Федерации на срок не более шести месяцев, осуществляется в соот­ветствии с законодательством РФ путем регистрации транспортных средств и вы­дачи соответствующих документов; регистрация транспортных средств без доку­

мента, удостоверяющего его соответствие установленным требованиям безопас­ности дорожного движения, запрещается»^[235].

Сложилась парадоксальная ситуация, когда добросовестный приобретатель транспортного средства, чье право собственности подтверждено судебным реше­нием, не имеет возможности пользоваться и распоряжаться своим имуществом, поскольку отсутствие паспорта транспортного средства делает невозможным его регистрацию и, соответственно, дальнейшую эксплуатацию.

В этой связи следует согласиться с правовой позицией Конституционного Суда РФ по данному делу, согласно которой «конституционное право на судеб­ную защиту предполагает не только право на обращение в суд, но и возможность получения реальной судебной защиты, которая, не будучи формальной, должна гарантировать эффективное восстановление в правах в соответствии с законода­тельно закрепленными критериями. Формальный подход суда - при условии при­знания нахождения транспортного средства у собственника на законных основа­ниях - приводил бы не только к умалению права на судебную защиту, но и к про­извольному лишению собственника возможности осуществлять пользование и распоряжение своим имуществом, затрагивая само существо конституционного права собственности»^[236].

Выход из сложившейся ситуации мог быть найден, если бы правопримени­тельные органы своевременно воспользовались имеющейся у них свободой выбо­ра и, исходя из положения ч. 2 ст. 35 Конституции РФ о том, что «каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами», восстановили регистрационный учет транспортного средства, устранив тем самым препятствия в пользовании своим имуществом добросовестного собственника.

Приведенный пример наглядно продемонстрировал необходимость усмот­рения в деле обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Без нее право­применительный процесс рискует пройти по самому простому и очевидному пу-

ти, как это было сделано в рассмотренном выше случае: правоприменители руко­водствовались нормативными положениями без выяснения смысла правового ре­гулирования, учета интересов собственника. Между тем именно в таких ситуаци­ях нужно проявлять профессионализм, компетентность, высокий уровень право­сознания и правовой культуры при разрешении юридических дел, дабы избежать принятия ошибочных, абсурдных решений.

Обосновав необходимость усмотрения в правоприменительной деятельно­сти, раскроем признаки данного феномена. К их числу следует отнести: осущест­вляется всеми публичными органами власти; закрепляется в системе нормативно­регулятивных средств; носит обязывающе-дозволительный характер; проявляется в индивидуальном правовом регулировании; осуществляется в целях эффектив­ной и благоприятной для личности организации непосредственной реализации прав, свобод и исполнения обязанностей.

Остановимся на каждом из них детальнее.

1. Осуществляется всеми органами публичной власти. Возможностью действовать по усмотрению обладают все публичные органы власти, на которых лежит обязанность юридически обеспечивать осуществление прав и свобод чело­века и гражданина. К ним следует относить органы исполнительной власти, про­куратуру, Уполномоченного по правам человека в РФ, суд, полицию, органы ме­стного самоуправления.

Так, прокуратура Российской Федерации в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гра­жданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства осуще­ствляет надзор (согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»).

Для надлежащего осуществления данной функции прокурор или его замес­титель независимо от участия в судебном разбирательстве вправе в пределах сво­ей компетенции истребовать из суда любое дело или категорию дел, по которым решение, приговор, определение или постановление вступили в законную силу. Усмотрев, что решение, приговор, определение или постановление суда являются

незаконными или необоснованными, прокурор приносит протест в порядке над­зора или обращается с представлением к вышестоящему прокурору (в соответст­вии с ч. 2 ст. 36 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокура­туре Российской Федерации»). При этом конкретную меру прокурорского реаги­рования прокурор выбирает по своему усмотрению, исходя из необходимости со­блюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина.

В целях обеспечения гарантий государственной защиты прав и свобод гра­ждан, их соблюдения и уважения государственными органами, органами местного самоуправления и должностными лицами в России учреждена должность Упол­номоченного по правам человека.

Для реализации возложенных на него функций Уполномоченный рассмат­ривает жалобы граждан Российской Федерации и находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства.

Согласно ч. 1 ст. 29 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федера­ции», «по результатам рассмотрения жалобы Уполномоченный вправе:

1) обратиться в суд с заявлением в защиту прав и свобод, нарушенных ре­шениями или действиями (бездействием) государственного органа, органа мест­ного самоуправления или должностного лица, а также лично либо через своего представителя участвовать в процессе в установленных законом формах;

2) обратиться в компетентные государственные органы с ходатайством о возбуждении дисциплинарного или административного производства либо уго­ловного дела в отношении должностного лица, в решениях или действиях (без­действии) которого усматриваются нарушения прав и свобод человека и гражда­нина;

3) обратиться в суд или прокуратуру с ходатайством о проверке вступивше­го в законную силу решения, приговора суда, определения или постановления су­да либо постановления судьи;

4) изложить свои доводы должностному лицу, которое вправе вносить про­тесты, а также присутствовать при судебном рассмотрении дела в порядке надзо­

ра;

5) обращаться в Конституционный Суд Российской Федерации с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод граждан законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле»^[237].

При этом выбор конкретной формы действия также осуществляется на ос­нове усмотрения: он зависит от всех обстоятельств дела, интересов заявителя.

Наибольшими возможностями для совершения действий по усмотрению наделен суд. На наличие таких возможностей указывают, например: ч. 1 ст. 17 УПК РФ, из которой следует, что «судья, присяжные заседатели, а также проку­рор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказа­тельств, руководствуясь при этом законом и совестью»; ч. 1 ст. 179 ГПК РФ, со­гласно которой «допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотре­нию суда и допрос свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет производятся с участием педагогического работника, который вызывается в суд», и др. В целом процессуальное законодательство содержит достаточно много по­ложений, предоставляющих суду свободу выбора варианта решения.

Возможность выбора варианта поведения принадлежит и органам местного самоуправления. К примеру, ч. 1 ст. 132 Конституции РФ предоставляет органам местного самоуправления право самостоятельно управлять муниципальной собст­венностью, формировать, утверждать и исполнять местный бюджет, устанавли­вать местные налоги и сборы, осуществлять охрану общественного порядка, а также решать иные вопросы местного значения.

2. Закрепляется в системе нормативно-регулятивных средств. Возмож­ность органов публичной власти действовать по своему усмотрению в процессе организации осуществления прав и свобод закрепляется с помощью различных нормативно-регулятивных средств, составляющих внутреннюю форму права: нормах права и нормативных обобщений.

Усмотрение, которое закреплено в нормах права. Примером правовой нор­мы, предоставляющей органу публичной власти возможность действовать по сво­ему усмотрению, является ч. 1 ст. 59 Федерального закона от 02 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», согласно которой «участие понятых обязательно при совершении исполнительных действий и применении мер прину­дительного исполнения, связанных с вскрытием нежилых помещений и храни­лищ, занимаемых должником или другими лицами либо принадлежащих должни­ку или другим лицам, жилых помещений, занимаемых должником, осмотром имущества должника, наложением на него ареста, а также с изъятием и передачей указанного имущества. В других случаях понятые приглашаются по усмотрению судебного пристава-исполнителя»^[238].

Правовые нормы являются наиболее распространенным нормативно­регулятивным средством, с помощью которых закрепляются возможности орга­нов публичной власти действовать по своему усмотрению.

Усмотрение, которое закреплено в нормативных обобщениях. Среди таких обобщений следует выделить принципы права. Так, возможность выбора органом публичной власти варианта поведения при организации осуществления прав и свобод личности предоставляет общеправовой принцип верховенства права, сформулированный в ст. 2 Конституции РФ, - признание человека, его прав и свобод высшей ценностью. Данный принцип возлагает на органы государства обязанность принять такое решение, которое будет соответствовать интересам граждан.

Отдельное место среди нормативных обобщений, закрепляющих свободу выбора, занимают правовые презумпции. В частности, в ст. 42 ГК РФ предусмот­рено, что «гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведе­ний о месте его пребывания». Такая правовая презумпция предоставляет суду возможность по своему усмотрению, опираясь на совокупность нормативно­

регулятивных средств, имеющихся доказательств отсутствия гражданина, интере­сов других субъектов, признать гражданина безвестно отсутствующим, если это необходимо для дальнейшей реализации прав и свобод третьими лицами. Напри­мер, из имущества гражданина, признанного безвестно отсутствующим, его несо­вершеннолетние дети, нетрудоспособные родители и прочие вправе получать со­держание, нетрудоспособные члены семьи, состоящие на иждивении, имеют пра­во на пенсию по случаю потери кормильца и др.

Некоторый объем усмотрения заложен в правовых фикциях. В качестве примера можно привести положение ч. 3 ст. 79 ГПК РФ, согласно которой, «при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необхо­димых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по об­стоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экс­пертиза была назначена, установленным или опровергнутым». Закрепленная пра­вовая фикция предоставляет суду возможность по своему усмотрению, в зависи­мости от позиций сторон и иных существенных обстоятельств, решить вопрос о признании факта, имеющего значение для данного дела, установленным или оп- ровергнутым^[239].

3. Носит обязывающее-дозволительный характер. Положения Конститу­ции РФ о том, что признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства, развиваются в текущем законодательстве. И здесь особое значение имеют те нормативные правовые акты, которые закреп­ляют основные требования, предъявляемые к процессу исполнения государствен­ными служащими своих должностных обязанностей.

Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79 - ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» «граждан­

ский служащий обязан исходить из того, что признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина определяют смысл и содержание его про­фессиональной служебной деятельности»^[240].

В соответствии с п.п. «б», п. 10 «Кодекса этики и служебного поведения фе­деральных государственных гражданских служащих Министерства финансов Российской Федерации», утвержденного Минфином РФ 23 марта 2011 г., «граж­данские служащие Министерства финансов Российской Федерации, сознавая от­ветственность перед государством, обществом и гражданами, призваны исходить из того, что признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и граждани­на определяют основной смысл и содержание деятельности государственных ор­ганов и гражданских служащих»^[241].

Согласно п.п. «б» п. 9 «Кодекса этики и служебного поведения федераль­ных государственных гражданских служащих Федерального казначейства», ут­вержденного Приказом Казначейства РФ от 14 июля 2011 г. № 283, «гражданские служащие Федерального казначейства, сознавая ответственность перед государ­ством, обществом и гражданами, призваны исходить из того, что признание, со­блюдение и защита прав и свобод человека и гражданина определяют основной смысл и содержание деятельности как Федерального казначейства, так и граждан-

3

ских служащих»^[242].

В соответствии с п.п. «б» п. 9 «Кодекса этики и служебного поведения го­сударственных служащих Федеральной службы по экологическому, технологиче­скому и атомному надзору», утвержденного Приказом Ростехнадзора от 28 июня 2011 г. № 328, «государственные служащие Ростехнадзора, сознавая ответствен­ность перед государством, обществом и гражданами, призваны исходить из того, что признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина опре­

деляют основной смысл и содержание деятельности государственного служащего Ростехнадзора»^[243].

Исполнение обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и сво­бод человека и гражданина является основой профессиональной служебной дея­тельности должностных лиц органов публичной власти и распространяется на весь процесс применения права, на каждую его форму. Организующая (управлен­ческая) деятельность государственных, местных органов власти, затрагивающая права и свободы человека и гражданина, должна строиться исходя из следующего категорического императива: «Любому праву гражданина должна соответство­вать обязанность органа или должностного лица»^[244][245].

Поэтому деятельность по усмотрению имеет преимущественно обязываю­щий характер: если буквальное применение правовых норм, регулирующих дан­ные правоотношения, приводит к принятию ошибочного, неправового, а то и во­все абсурдного решения, органы публичной власти обязаны выбрать такой вари­ант решения, который соответствует интересам личности и обеспечивает её соци­ально-правовое благополучие. Только в том случае, когда принятое на основе свободы выбора решение позволит человеку получить искомое материальное или духовное благо, можно говорить о том, что конституционная обязанность госу­дарства исполнена.

Однако правовой статус органов публичной власти составляют не только обязанности, но и права. В современной юридической литературе сложилось ус­тойчивое мнение, согласно которому между осуществлением прав и исполнением обязанностей публичными органами власти особых различий не существует. Так, по мнению Ю. А. Тихомирова, «не менее важно обеспечить понимание полномо­чий как обязательного использования прав для решения управленческих и иных

3

задач» .

Фраза «обязательное использование прав» вызывает некоторые сомнения, поскольку права и обязанности различные по своей правовой природе понятия. Права - это возможное поведение субъекта, принудить к которому невозможно, в отличие от обязанностей, которые представляют собой должное поведение. Такое положение в одинаковой мере распространяется и на граждан, и на должностных лиц. Следовательно, права и обязанности в правоприменительной деятельности нельзя отождествлять. На это обращает внимание и В. И. Фадеев, отмечая, что «. права и обязанности сохраняют в рамках компетенции относительно самостоя­тельный характер. Права дают органам возможность выбора решения того или иного вопроса; обязанности же такой свободы выбора при решении конкретного вопроса не предоставляют, жестко регламентируя действия органа»^[246].

Из признания самостоятельной роли прав в деятельности органов публич­ной власти, следует, что осуществление усмотрения носит не только характер обязанности, но и характер правомочия. Оно может использоваться в тех случаях, когда есть возможность улучшить, по сравнению с существующим, положение индивида или если это необходимо для удобства и процессуальной экономии в ходе организующей деятельности. Но здесь, безусловно, следует учитывать, что реализация такого права не должна приводить к необоснованному умалению или ущемлению правового положения гражданина, затруднять непосредственную реализацию права.

К примеру, согласно ст. 22 ТК РФ, «работодатель имеет право принимать локальные нормативные акты». В соответствии со ст. 108 ТК РФ, «в течение ра­бочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который в рабочее время не включается. Время предоставления перерыва и его конкретная продолжительность устанавливаются правилами внутреннего трудового распо­рядка или по соглашению между работником и работодателем».

Данные правовые нормы предоставляют работодателю право по своему ус­мотрению, с учетом особенностей производственного процесса, интересов работ­ников и иных факторов, установить условия предоставления такого перерыва пу­тем принятия локального нормативного акта.

В частности, в отношении работников, у которых есть малолетние дети и им необходимо уходить домой пораньше, работодатель может воспользоваться по­ложением ст. 224 ТК РФ и включить перерыв для отдыха и питания в рабочее время, оплатив его и сократив продолжительность рабочего дня.

4. Проявляется в рамках индивидуального правового регулирования. Процесс непосредственной реализации права гражданами предполагает само­стоятельное, без какого-либо вмешательства государства, осуществление принад­лежащих им прав и свобод и исполнения обязанностей в конкретных правоотно­шениях.

Потребность в организующей деятельности органов публичной власти воз­никает, когда граждане (и их объединения) не могут реализовать предусмотрен­ные законом права и обязанности без активных действий компетентных органов. Вызвано это тем, что созданные в ходе нормативного правового регулирования юридические правила лишь в обобщенном виде закрепляют права и обязанности субъектов в наиболее типичных правоотношениях. Такие правила не могут учесть всех особенностей конкретного дела, что в отдельных случаях затрудняет их не­посредственную реализацию. В этих случаях для продолжения «работы», начатой нормативным регулированием, необходимо индивидуальное правовое регулиро­вание, создание условий для дальнейшей непосредственной реализации права. Его задача - организовать претворение юридических правил, обращенных к дру­гим субъектам, в объективную действительность. Таким образом, в индивидуаль­ном правовом регулировании находит свое выражение применение права.

«Подавляющим большинством авторов под ним (правоприменением) под­разумевается властная, управленческая деятельность уполномоченных на то орга­нов и должностных лиц, призванная продолжить в казуальной форме общее пра­вовое регулирование, творчески организовать реализацию созданных правовых

норм путем разрешения на их основе конкретных юридических вопросов (дел), принятия по ним индивидуальных правовых предписаний. Поскольку эти призна­ки так или иначе присущи индивидуальному правовому регулированию в целом, подчас отсюда делается вывод о том, что оно по своей юридически глубинной ха­рактеристике и представляет собой правоприменение»^[247].

Важное значение здесь имеет свобода выбора - органы публичной власти, основываясь на законе, требованиях правозаконности, самостоятельно, творчески, с учетом интересов и потребностей индивидов, оценивают факты и обстоятельст­ва отдельного случая, выбирают из всей совокупности наиболее подходящие нор­мативно-регулятивные средства, детализируют их содержание и, в конечном сче­те, принимают разумное и справедливое правоприменительное решение, которое создает условия для возникновения, изменения или прекращения правоотноше­ний.

Решающую роль для достижения целей индивидуального правового регули­рования играет обладание правоприменительными органами властными полномо­чиями.

Некоторые авторы характеризуют властное полномочие как особую форму организующей деятельности государства. Она складывается из самостоятельных, но тесно связанных между собой элементов. К их числу отно­сят: издание государством велений - правовых актов, обязательных для всех гра­ждан и должностных лиц; защиту этих велений от нарушений при помощи при­нудительной силы государства; обеспечение выполнения велений государства мерами воспитания, убеждения, поощрения, материального обеспечения, выпол­нения государственных велений путем распоряжения единым фондом государст­венной собственности^[248].

Реализация органом, наделенным властными полномочиями усмотрения, придает последнему властный характер. Он проявляется в том, что принятый на основе свободы выбора вариант решения юридического дела кладется в основу

индивидуального, правоприменительного правового акта, издаваемого органом публичной власти, который имеет официальный, обязательный характер. В этом смысле отдельными учеными верно отмечается, что для данного вида усмотрения обладание властными полномочиями есть важнейшее условие^[249]. В противном слу­чае усмотрение органа власти осталось бы декларативным, ни к чему не обязы­вающим других субъектов права, что, безусловно, затруднило бы процесс органи­зации осуществления прав и свобод гражданами. Поэтому особенно важно всякий раз, осознавая возможность выбора того или иного решения, государству, органам местного самоуправления и их должностным лицам предусмотреть все возмож­ные последствия выбранного решения, соотносить их со всей совокупностью нормативно-регулятивных средств и интересами отдельного человека.

Завершается процесс индивидуального правового регулирования изданием правоприменительного акта, в котором содержатся положения о подтверждении прав и обязанностей, их объёме, о мерах поощрения и наказания и т. д. Создавая условия для непосредственной реализации гражданами и их объединениями при­надлежащих им субъективных прав и обязанностей, акт применения доводит на­чатое правовым регулированием упорядочивание общественных отношений до конца.

Изданием правоприменительного акта оформляется выбранный по усмот­рению органа публичной власти вариант решения конкретного юридического де­ла. В нем подробно обосновываются мотивы принятого решения, делаются ссыл­ки на нормативно-регулятивные средства, которыми руководствовался правопри­менитель, выбирая тот или иной вариант решения юридического дела. Именно с помощью такого акта усмотрению придается официальный, властный характер, а его исполнение обеспечивается силой государства.

5. Осуществляется в целях эффективной и благоприятной для личности организации непосредственной реализации прав, свобод и исполнения обя­занностей. Свобода выбора варианта решения юридического дела органом пуб­

личной власти при применении права всегда должна иметь целенаправленный ха­рактер. Важно знать - в каких целях, для чего применяется усмотрение, к каким последствиям может привести.

Согласно ч. 1 ст. 7 Конституции РФ «Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечиваю­щих достойную жизнь и свободное развитие человека». Данное положение, во взаимосвязи с ч. 1 ст. 1 Конституции РФ, предписывает всем органам государст­венной власти, их должностным лицам, органам местного самоуправления отка­заться от патерналистских отношений с гражданами и стремиться к максимально возможному содействию правомерному и эффективному осуществлению прав, свобод и исполнению обязанностей личностью. В этом заключается суть право­применительной деятельности.

Организующая деятельность органов публичной власти носит всеобщий и универсальный характер. Она состоит из разнообразных стадий и охватывает как случаи содействия нормальному, правомерному поведению граждан, так и ситуа­ции, когда непосредственная реализация права находится под угрозой нарушений, появлений препятствий. Но цель такой деятельности во всех случаях одна - сде­лать для управомоченного реальным пользование вытекающими из прав и свобод материальными и духовными благами, а для обязанного облегчить, упростить процесс исполнения обязанности.

Создание благоприятных условий для эффективной непосредственной реа­лизации права достигается при помощи разнообразных средств и способов. К ним в современной юридической литературе относят правовое информирование, тол­кование содержания права, юридическое консультирование, установление право­вого положения личности, проведение юридически значимых мероприятий, со­ставление и выдачу правовых документов, правовое представительство, охрану, защиту, профилактику и др^[250].

Однако, по справедливому замечанию Н. В. Витрука, «даже при наличии хорошо разработанной в законодательстве системы гарантий может не быть прак­тической реализации прав и свобод личности ... если не будет проводиться кон­кретная организационная работа государственных органов»^[251]. Такая работа пред­полагает, что должностное лицо органа государственной власти в каждом кон­кретном случае по своему усмотрению выбирает ту форму организующей дея­тельности, которая создает наиболее благоприятные, комфортные условия для осуществления гражданином своих прав и свобод и исполнения обязанности.

На основании изложенных признаков можно дать следующее определение усмотрения в процессе организации осуществления прав и свобод личности со стороны органов публичной власти: официально закрепленная в норма­тивно-регулятивных средствах свобода выбора органа публичной власти при решении конкретного юридического дела в рамках индивидуального право­вого регулирования в целях эффективной и благоприятной для личности ор­ганизации осуществления прав, свобод, исполнения обязанностей и соблюде­ния запретов.

Организующая деятельность органов публичной власти имеет различные формы, каждая из которых играет особую роль в деле обеспечения прав и свобод личности. В них усмотрение получает свое дальнейшее развитие.

3.2.