Особливості еволюції правової доктрини в романо-германській та англо- американській правових системах.

Доктрина є джерелом права в різних правових системах сучасності. Протягом тривалого часу доктрина суттєво впливала на формування правової системи, яка у ХІХ ст. остаточно оформилась як романо- германська правова сім’я.

Романо-германська правова сім’я у своєму розвитку проходить досить довгий шлях. Дослідники виділяють три основні періоди її еволюції.

Першим періодом її становлення та розвитку хронологічно вважається період до ХІІІ ст.

Другий період розвитку хронологічно визначається з ХІІІ по XVm ст. Він безпосередньо асоціюється з Ренесансом або Відродженням, що з’явився в кінці ХІІІ початку ХІУ ст. в Італії, а пізніше поширився і на усю Західну Європу.

Відродження, що символізувало собою звернення до культурної спадщини античності, спостерігалося у різних сферах, не виключенням було і право. Ідея

звернення до правових традицій та правової системи Давнього Риму, що в свій час поширились практично на всю Західну Європу, деякі країни Африки та Близький Схід, сприяла розвитку правової культури суспільства в нових умовах та усвідомлення необхідності існування права [191].

У цей період ідеал християнського суспільства, заснованого лише на милосерді, був відкинутий. Сама церква, визнав це, почала більш чітко відокремлювати релігійне суспільство - суспільство вірян та світське суспільство - суд совісті та правосуддя.

Фундаментом романо-германської правової сім’ї слугувала спільність культури та традицій західноєвропейських країн. Основними засобами поглиблення та розповсюдження ідей, покладених в основу романо-германського права, стали європейські університети.

Саме в них вперше була усвідомлена і впроваджена в життя ідея рецепції римського права, його нового осмислення, «очищення» та пристосування до умов того часу.

Характерним для кінця другого - початку третього періоду є те, що перемога буржуазних революцій змінила або повністю відмінила феодальні правові інститути. Було внесено суттєві корективи в уявлення про саме право, перетворено закон з другорядного в основне джерело романо-германського права.

Третій період розвитку системи романо-германського права, значною мірою підготовлений школою природного права, асоціюється з посиленим розвитком законодавства в європейських країнах та кодифікацією. Даний період, згідно прийнятої хронології, триває і сьогодні.

У науковій літературі зустрічається класифікація джерел романо-германського права на первинні та вторинні [94, с. 52]. В якості останніх особливу увагу останні роки приділяють доктрині. Доктрина не визнається в якості формального джерела права, а розглядається як реально існуюче джерело, що здійснює фактичний вплив на право.

У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-германського права, термін «доктрина» вживається в декількох розуміннях, зокрема

- вчення, філософсько-правова теорія;

- думки вчених-юристів з тих чи інших питань, що стосуються сутності та змісту різноманітних юридичних актів, з питань правотворчості та правозастосування;

- наукові праці найбільш авторитетних дослідників в сфері держави і права;

- коментарі різноманітних кодексів, окремих законів, «анотовані версії» (моделі) різноманітних нормативно-правових актів.

Романо-германська правова сім’я своїм народженням зобов’язана правовій доктрині, оскільки завдяки саме їй було здійснено рецепцію римського права. Особлива заслуга в цьому процесі належить школам глосаторів та постглосаторів.

У доктрині країн, віднесених до цієї сім’ї, аж до XIX століття домінували концепції, пов’язані з вивченням, трактуванням, коментуванням римського права, рецепійованого в європейських країнах у XII-XV століттях. Пояснюється це тим, що в європейських університетах того часу головним чином викладалося римське право, яке за своєю структурою, понятійним апаратом та термінологією вважалося ідеальним.

Лише з кінця XVII століття доктрина своєю першорядною значимістю у системі джерел права поступається закону. Відмічаючи дану особливість, науковці акцентують увагу на тому, що в сучасних умовах в країнах, правові системи яких відносяться до романо-германської правової сім’ї, як правило вважається, що для юриста найкращим способом встановлення справедливого рішення є звернення саме до закону [38, с. 78].

Ця тенденція поширилась у XIX ст., коли у більшості країн романо- германського права були прийняті кодекси та писані конституції. Вона ще більше зміцнила свої позиції сьогодні, перш за все завдяки значному розширенню ролі держави практично в усіх сферах життя суспільства.

В романо-германській правовій сім’ї, де наука традиційно займається впорядкуванням та систематизацією рішень, що виносяться з конкретних справ,

правова норма є більше ніж спосіб рішення конкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права піднімається на більш високий рівень. Її розуміють та оцінюють не інакше як правило поведінки загального характеру, що має більш серйозне значення ніж лише застосування її суддями у конкретній справі.

Мистецтво юриста у згаданих вище країнах полягає у вмінні знайти норми та сформулювати їх з урахуванням необхідності підтримання рівноваги між конкретним застосуванням норми права, з одного боку, та загальними принципами права - з іншого. Зрозумілим є те, що стосовно різних галузей права вимога збереження рівноваги не може бути однаковою. По відношенню до кримінального чи податкового права, ступінь конкретизації норм права по можливості має бути максимальною. Що ж стосується інших галузей, де немає потреби нав’язувати жорсткі юридичні рішення, ступінь конкретизації норм права, що містяться в законах, може бути мінімальною. В таких випадках дозволяється високий ступінь узагальнення.

Національне законодавство стає предметом вивчення європейських вчених- юристів. Доктрина продовжує впливати на процеси законотворення та правозастосування. Не дивлячись на те, що доктрина не визнається в якості формального джерела права, в той же час здійснює великий вплив не лише на тих, хто застосовує право та інтерпретує його, але й на законодавця. До доктрини звертаються члени вищих та місцевих законодавчих органів під час підготовки та обговорення проектів законів та інших нормативних актів. Доктрина досить часто знаходиться у розпорядженні вищих судових інстанцій під час вирішення спірних питань та під час формування загальної норми суддівського права.

Прямий та досить значний вплив доктрини на правотворчий, а разом з тим і на правозастосовчий процеси спостерігається в тих випадках, коли існують прогалини в праві. Бувають випадки коли суди, розглядаючи справу, зіштовхуються з ситуаціями, за яких відносини, що є предметом розгляду, або взагалі не врегульовані за допомогою норм права або вони опосередковуються за допомогою нечітких та суперечливих норм.

Доктрина в межах романо-германського права використовується і в інших випадках. Для суддів континентального права звичайним явищем є звернення в процесі судового розгляду до думок інших юристів, що знайшли своє відображення в загальнотеоретичних працях з права або спеціальних трактатах, коментарях до різноманітних кодексів, монографіях чи статтях [200, р. 25].

Причини такого звернення досить зрозумілі: доктрина як досить важливе та життєве джерело права виконує по відношенню до романо-германської правової сім’ї об’єктивно необхідну для її розвитку, різносторонню роль. Остання полягає в тому, як слушно зазначають Р. Давід та К. Жоффре-Спінозі, що саме доктрина створює словник та правові поняття, якими користується законодавець. Іншим проявом є безпосередній зв'язок доктрини та спрямування законодавця, який найчастіше виражає ті тенденції, які склались в доктрині, та сприймає підготовлені нею пропозиції [38, с.

Закономірним явищем є виділення в науці різноманітних рівнів доктрини. За ієрархічної системи законодавства в період розвитку держави та суспільства базою для побудови всієї системи законодавства є конституційно-правова доктрина. Під нею провідні теоретики права розуміють сукупність філософських та правових ідей, що знайшли втілення в конституції та інших актах, що визначають напрямок розвитку держави та суспільства, національної правової системи [165, с. 146]. Це дозволяє перетворити доктрину в теоретичний фундамент законодавчо-вольової діяльності держави.

Слід зазначити, що перші нормативні акти були формалізованим закріпленням основних положень доктрини. Проте в подальшому доктрина послабила свої позиції в якості джерела права, проте набула того ж значення у сфері методології права. На рівні методології її вплив на законодавця відкриває нові можливості впливу на нього. В такому розумінні можна говорити про психологію доктрини [173, с. 83].

Подальший розвиток законодавства в державах призвів до відособлення та індивідуалізації як законодавства в цілому, так і його джерел. Доктрина сприяє раціоналізації вольового прояву державної влади. Це пов’язано з тим, що в будь-

якій державі як географічному утворенні мають місце різноманітні умови для розвитку та існування як суспільства, так і права [102, с. 198].

Звичайно ступінь впливу правових доктрин на законодавця та на правотворчий процес, форми її прояву в різних країнах не завжди однакові. Це є зрозумілим, враховуючи те, що кожна з країн має власну систему права, свій набір правового інструментарію. У Франції, наприклад, досить високо цінуються академічні думки та доктрини, що стосуються практичних аспектів права [196, р. 13]. Майже кожне рішення касаційного суду та значна кількість рішень апеляційних судів підпадають під оцінку та коментуються в авторитетних спеціалізованих виданнях. Коментатори показують зв'язок між винесеними рішеннями та приділяють увагу не лише тому, що в них було прямо зазначено, але й те, що судді обминули.

В той же час в Німеччині та !галії перевага віддається скоріш фундаментальним доктринам академічного характеру [197, р. 62]. Відповідно до цього в ієрархії юридичних професій згаданих країн найбільш поважні позиції у Франції займають провідні судді, в Німеччині та !талії першість належить добре відомим професорам права та науковим працівникам.

Правова доктрина в кожній з держав має національний характер, що призводить до нерозуміння її положень вченими, які працюють в сфері права виключно своєї країни. Однак не слід говорити про те, що розвиток національних доктрин стримує досягнення загальної ідеї права. Завдяки ним юристи йдуть до однієї цілі різними шляхами. Відбувається збирання по частинкам усього того, що потрібне для досягнення єдиної ідеї права в національному законодавстві (німецькому, французькому, швейцарському тощо). Інша ситуація в латинських країнах (Палія та інші держави). Навчання в цих країнах будується не на вирішенні конкретного випадку, а на знайомстві з основними поняттями та основоположними принципами, з яких будується право. Конкретні рішення несуттєві, оскільки вони мінливі. Головне - це система [38, с. 107].

Наскільки довго існує Цивільний кодекс Франції, тим більшого значення набуває доктрина для французького цивільного права. Перші десятиріччя після вступу в силу ЦК доктрина була мало плідною позитивістською фазою його розвитку, яка характеризувалась буквальним та логічним тлумаченням його тексту (так звана «школа тлумачення» - ecole de lexegese). Судова практика при цьому зовсім ігнорувалась. Проте з кінця ХІХ століття ситуація кардинально змінилась. Думка про те, що «школа тлумачення» не в змозі бути суддям в належній мірі корисною в умовах нових соціальних відносин, набувала все більшого поширення. Згідно новим поглядам суддя має більш вільно відноситьсь до текстів законів. Від нього вимагалось не обмежуватись лише їх логічним та систематичним тлумаченням, а перш за все враховувати живі та такі, що постійно змінюються, суспільні потреби, вдачу та звичаї учасників правового обігу.

Вирішальним стимулом для подальшого розвитку французького цивільного права досить часто слугують не доктринальні погляди, які викладені в підручниках або статтях, а зауваження до судових рішень відомих «арретистів» (arretistes - юрисконсульти). Зауваження найбільш відомих «арретистів» ХІХ століття - Талера та Лаббе - відіграли особливо важливу роль у формуванні основоположних принципів сучасного цивільного та торгового права Франції.

Відмітною рисою та особливістю романо-германського права є чітко виражена його доктринальність та концептуальність. У західній науково-дослідній літературі у зв’язку з цим традиційно зазначається вагомий вплив творів вчених-юристів (la doctrine, die Rechtslehre) у системі цивільного права. Їх значення підсилюється особливо тоді, коли право, що має регулювати ті чи інші суспільні відносини, знаходиться в процесі становлення, є досить невизначеним, відсутні ті чи інші норми права або інститути, які є необхідними. Саме за таких умов правова доктрина може відігравати досить значну роль.

Порівнюючи рівень доктринальності романо-германського та англо- американського права можна сміливо говорити про перевагу першого. Романо- германська правова сім’я є більш доктринальною у напрямку сприйняття та абсорбування правових теорій та доктрин ніж англосаксонська правова система. В

силу цього можна говорити про те, що французьке сприйняття (концепція) права значно ширше ніж англійське. Поясненням цього є те, що його сприйняття асоціюється не лише з юридичними нормами, але й з політичною наукою, соціальною сферою, мораллю, не дивлячись на всю відносну автономність французького права.

Згідно складеної в межах романо-германського права концепції ( у Франції, Німеччині, Італії та інших країнах), право не повинно бути лише професійним надбанням юристів, «існувати лише заради їх збереження як певної касти або стану та судів, що їх обслуговують». Сприйняття права при цьому традиційно виходить за межі того, що в англосаксонському розумінні вважається «чистим» правом - системи юридичних правил, принципів, окремих судових рішень, норм вироблених суддями та іншими правозастосовцями.

Право не лише не ізолюється від навколишнього, неюридичного середовища та інших інтелектуальних дисциплін, а, навпаки, органічно з ними поєднується. При цьому увага фокусується перш за все на правах та обов’язках, визнаних у суспільстві у відповідності з ідеалами справедливості.

Сутність права при цьому вбачається не стільки в існуванні системи деяких, механічно встановлених норм, за допомогою яких вирішуються ті чи інші завдання, а скоріш в наявності соціально-правових принципів та загальних ідей, на основі яких воно формується та розвивається, та які саме і створює.

На відміну від англо-американського права, де юридичні норми створюються суддями під час вирішення спірних питань стосовно кожного конкретного випадку, у системі романо-германського права справа полягає в іншому. А саме - в процесі його формування та розвитку спираються не на конкретні суперечливі ситуації та випадки, а на визначення загальних принципів та правових доктрин, на основі яких не лише створюються ті чи інші норми права, але й вирішуються справи.

Серед джерел англо-американського права досить значне місце посідає правова доктрина. Звичайно її роль в країнах загального права, особливо в Англії, де право створювалось суддями-практиками, науковій доктрині приділялось не так

багато уваги. Проте ні на ранніх етапах розвитку англо-американського права, ні тим більш на сучасному етапі, вплив правової доктрини не виключається.

Академічні або теоретичні погляди мали незначний вплив на англійське право. До XVIII століття право в англійських університетах не викладалось. Підготовка юристів була практичною та зводилась переважно до відвідування судових засідань, нерегулярних інструкцій в формі вільного обговорення кейс ло та лекціям зі статутів. Таким чином, підручники не користувались авторитетом, оскільки їх автори не були наділені певним досвідом. У той же час існували окремі підручники, в яких намагались дати загальну характеристику праву, а також висвітлити окремі питання. Такі підручники складались суддями, їх цінність полягає у посиланнях на статути та юридичні джерела, якими користувався автор. Такі книги повідомляли про існуюче право, але не змінювали його. Підручники представляли право в чіткій систематизованій формі. Як правило, вони використовувались для навчання студентів, проте не були авторитетом для суду. Виключенням були випадки, коли вони розглядалися в якості доказів, якщо інші докази були відсутніми [54, с. 162].

На історичному шляху Англії починаючи з XII століття та закінчуючи XIX століттям твори англійських юристів визнавалися судовою практикою в якості джерел права. I досі в Англії застосовуються під час вирішення юридичних справ праці вчених, які працювали в Середньовіччі. Згідно зі слів Рональда Уокера: « У прецеденті Joice v. Director of Public Prosecution (1946) Палата лордів під час вирішення питання про те, чи може іноземець, який користується захистом корони, бути обвинуваченим у зраді за Законом 1351 року про зраду, спиралась виключно на «Справу Корони» Фостера, ««Справу корони» Xейла, «Справу корони» I^ra, «Справу корони» Xаукінса та «^ститущ^ Кока [175, с. 195].

На ранніх етапах значну роль в розвитку загального права відіграли загальновизнані праці відомих для свого часу юристів, як судді-теоретики та практики Гленвілл (XII ст.), Бректон (XIII ст.), Літлтон (XV ст.), Фітцхерберт (XVI ст.), Блестон (XVIII ст.), Xейл (XVII ст.) та інші.

Протягом семи століть в Англії склалася «золота» доробка літературних творів з права, що стали джерелами права. До авторитетних книг належать: трактат

Гленвілла «Про закони та звичаї Англії» (1187 р.), трактат Бректона «Про закони та звичаї Англії» (1250 р.), праці Літлтона «Про сейзину» ( кінець ХУІ ст.), «Інституції англійських законів» Кока (1628 р.), Коментарі до законів Англії в 4 томах Блестона (1765 р.), «Справа Корони» Фостера, «Справу корони» Хаукінса, «Справу корони» Іста, праці з права Д. Остіна та А. Дайсі та інші [11, с. 90].

Однією з найвизначніших робіт є Інструкції сера Едуарда Кока з великою кількістю посилань на авторитети (початок ХУІІ ст.), які проклала міст від досить незрозумілого середньовічного права до сучасного. Займаючи посаду голови Суду загальних позовів, він був принциповим прихильником зростання впливу судів загального права. Вважаючи загальне право досконалим, вічним та незмінним, Е. Кок, як і всі середньовічні мислителі, розцінював прагнення до змін, від кого б воно не виходило, як найстрашніше зло. Він бачив своїм завданням боротьбу з цим злом, оберігаючи тим самим право від спотворень, а державу від потрясінь: «Розум суддів і знавців права завжди відкидає нові та витончені винаходи з метою підірвати значення загального права» [66, с. 68]. Е. Кок здійснив величезний вплив на розвиток загального права, залишивши після себе велику наукову спадщину. Мова йде про одинадцять томів «Звітів» (опубліковано протягом 1600-1618 рр.), де було систематизовано найважливіші норми загального права та надано коментарі до численних прецедентів, створених у ХІІ-ХУІІ століттях.

Праця Блестона (ХУІІІ ст.) є працею сучасного типу, що надає повне уявлення про право того часу. Завдяки науковій діяльності У. Блестона загальне право почало виглядати як логічно завершена сукупність норм та набуло теоретичного підґрунтя. Він вважається найвідомішим дослідником загального права. Його фундаментальна праця в 4-х томах (уперше надрукована протягом 1765-1769 рр.) стосувалася як загальних, так і галузевих аспектів англійського права. В ній досліджено джерела права, судова система Англії, сімейне право, правовий статус нерухомості, цивільна відповідальність, питання кримінального права. Ця праця вперше надала змогу проаналізувати загальне право у різних аспектах та стала повноцінною теоретичною основою для його подальшого розвитку.

Усі твори мали переважно доктринальний характер і отримали досить широке розповсюдження серед юристів того часу. Їх кваліфікували як найавторитетніші книги (book of аuthority або textbooks) і протягом декількох віків використовували в судовій практиці. Правові положення, ідеї, уявлення вчених-юристів, що були в них викладені, стосовно діючого права своєї епохи мали в судах Англії, а пізніше - і інших країн загального права такий авторитет, з яким може зрівнятися лише авторитет закону у Франції чи інших країнах романо-германського права [38, с.267].

Довгий час було прийнятним положення, за яким суддя не міг послатись на доктринальну працю, доки його автор не відправився на той світ [204]. Проте дане твердження є не безсумнівним.

Ступінь авторитетності або практичного значення кожного твору як джерела права залежить від доступності судових звітів на конкретному історичному етапі розвитку англійського права. Тому в наш час твори такого змісту відіграють порівняно незначну роль, адже точний і повний текст прецеденту завжди можна знайти у судовому звіті. І навпаки, якщо дата написання твору належить до тих часів, коли судові звіти тільки почали з’являтися, або коли рівень викладання ними матеріалу був незадовільним, то такий твір вважається джерелом права.

Не дивлячись на те, що вплив римського права на розвиток правової системи Англії та інших країн загального права був мінімальним в порівнянні з континентальними країнами, слід відмітити, що римське право проникло в морське та торгове право. Крім того, окремі інститути цивільного права виникли завдяки принципам римського права (наприклад, розвиток сервітутного права зобов’язаний римському праву у викладі Бректона) [175, с. 193].

Необхідно зазначити також і те, що концепції загального права та сам словник юристів цієї формації зовсім інші, ніж в правових системах країн романо- германської сім'ї, проте ми маємо змогу його спостерігати. Оскільки саме в римському праві вперше в історії людства широко використовувались професійні думки юристів як джерело права.

Метод використання думок юристів в англійському правосудді значно відрізнявся від процедури римського права, проте суть справи від цього не

змінювалась. Думки юристів, що були висловлені у різних формах (усні, письмові, виражені у вигляді теоретичних узагальнень - доктрин або висловлені з окремої справи), були обов’язковими для судів та фактично виступали в якості джерел права.

Англійська правова доктрина характеризується роздумами від випадку до випадку або по аналогії. Підтвердженням цього є думка Едварда Х. Леві: « Хід думки - від прецеденту до прецеденту - це трьох кроковий процес, в якому положення, що було описовим для першого випадку, далі стає нормою права та застосовується у наступній аналогічній ситуації»[79, с. 10].

Взагалі серед сучасних англійських дослідників досить поширеною є позиція про поділ джерел (форм) англійського права на: а) історичні (звичаї, норми торговельного, канонічного і англійського права); б) літературні (праці перших дослідників англійського права - Гленвілля, Брайтона, Літльтона, Кока, Дейла, Блестона); в) юридичні (судові прецеденти, законодавчі та інші нормативно-правові акти) [138, с. 12].

Проте спроба розрізнення історичних та юридичних джерел деякими вченими піддається обґрунтованій критиці і вважається такою, що не відповідає потребам практики [87, с. 68].

Р. Уолкер пропонує вирізняти два види літературних джерел: «До першого виду відносяться старовинні посібники, які зазвичай використовуються в якості первинних джерел загального права. Праці цього виду є зібранням обов’язкових норм права. Другий вид - сучасні навчальні посібники, які не є зібранням обов’язкових норм, хоча на ці праці досить часто посилаються, а їх автори користуються великою повагою» [175, с. 191]. До таких творів відносять праці Чешира, Беста, Кокля, Фіпсона та Стівена. Практично з кожної галузі права видана своя класична праця.

Однією з особливостей джерел англійського права є те, що до них фактично відносяться твори відомих юристів (textbooks), більшість з яких були суддями вищих судів. На приклад, Гленвілл був юстиціарієм при дворі короля Генріха ІІ, а Е. Кок займав посаду голови суду загально цивільних справ [182, с. 295; 8, с. 428].

Англійські вчені вказують, що textbooks не є в прямому розумінні писаним джерелом права, і різниця між ними та судовими звітами, в яких містяться прецеденти, іноді є зовсім незначною, а тому їх слід віднести до неписаних джерел права [89].

На сучасному етапі розвитку правових систем країн загального права думки видатних юристів як такі й досі зберігають своє значення. Проте слід відмітити, що починаючи з кінця XIX - початку XX століття, все більшого значення в правових системах цих країн набувають цілісні систематизовані доктрини, що склались в результаті багаторічної академічної практичної діяльності теоретиків держави і права.

В Англії, Канаді та Австралії, наприклад, це доктрини верховенства парламенту. В США - це багаточисленні судові доктрини типу доктрини «політичного питання», що забороняє федеральним судам приймати до свого розгляду справи політичного характеру, оскільки усі такі справи містять в собі політичний конфлікт, який має вирішуватись за допомогою політичних заходів. До того ж до доктрин цього виду відносять судові доктрини «державних дій», «явної та наявної небезпеки», «шкідливої направленості» та інші доктрини, що сформувались в результаті винесення суддями низки однотипних судових рішень.

Для усіх без винятків країн загального права досить характерною є доктрина обов’язковості слідування прецеденту (stare decisis).

Проте очевидним є те, що значимість даних доктрин в системі джерел права зі ступенем розвитку суспільства та держави зменшується. Про це свідчить, наприклад, зниження значущості таких фундаментальних доктрин, як «верховенство парламенту» за рахунок посилення ролі делегованого законодавства; розмивання змісту доктрини «політичного питання» в силу того, що суди США, починаючи з 70-х років, почали брати до розгляду і політичні справи; втрата значної ролі та значущості доктрини обов’язкового слідування прецеденту в силу того, що Палата лордів Англії, Верховний суд США, а також вищі судові інстанції інших країн англосаксонського права все частіше відмовляються від дотримання своїх власних рішень тощо.

Зрозумілим є те, що в жодному разі мова не йде про повну втрату позицій правовою доктриною в якості джерела сучасного права. У зв’язку з цим слушною є думка О. А. Жидкова про те, що не слід повністю відкидати доктрину stare decisis в США, оскільки самі судді Верховного суду розуміють те, що зневажливе ставлення до своїх попередніх рішень та прецедентів підриває престиж суду та всієї правової системи США [47, с. 109].

Однак правова доктрина, на думку Б. В. Малишева, все ж таки не є джерелом права Англії. Як аргумент аргументу зазначається те, що вказані твори не носять доктринального характеру у традиційному для романо-германської правової традиції розумінні цього слова, а виступають впливовими компонентами діючого права [89, с. 128].

Іноді може скластися думка про те, що доктринальні розробки є низкою абстрактних норм, що потребують в свою чергу подальшої конкретизації та уточнення від одної справи до іншої.

Доктрина в англо-американських правових системах пропагує принцип, згідно з яким основним засобом заповнення прогалин у праві є розум. В «розумі» доктрина вбачає деякий раціональний початок, яким керується правозастосувач не лише для того, щоб формально застосувати закон, але й для того, щоб запропонувати новий варіант вирішення справи в інтересах справедливості. Враховуючи казуїстичний аспект права, можна підкреслити велику кількість прогалин в праві. І саме розум покликаний в якості допоміжного джерела права для заповнення таких прогалин. Навіть в країнах, де право створено судовою практикою, спостерігається тенденція надання юридичним принципам провідного значення. Основоположні засади є підсумком всього комплексу судових рішень. А розум використовується для того, щоб визнати ці принципи, які і є найбільш яскравим його відображенням. Головним базисом англосаксонської правової доктрини є ідея справедливості, яка, з одного боку, знаходить своє обґрунтування в працях теоретиків, з іншого - підживлюється широким використанням на практиці.

Юристам англо-американської правової сім’ї права властивий преюдиціальний спосіб мислення. Головним джерелом права є судова практика.

Незважаючи на збільшення кількості писаних актів останнім часом, дана правова система як і раніше ґрунтується на прецедентному праві. Англійці сприймають норми, створені законодавцем, якими б зрозумілими вони не були, лише у тому випадку, коли вони роз’яснені, застосовані та підтверджені судовою практикою. В Англії завжди віддадуть перевагу цитуванню судового рішення замість тексту закону, на підставі якого це рішення прийняте. Уся англо-американська правова сім’я є наслідком діяльності розуму багатьох поколінь суддів. Розум міцно «тримає» свої позиції в якості гаранту справедливого вирішення практичної ситуації. Основним змістом англо-американської правової доктрини, як вже і було зазначено, є ідея справедливості, яка з однієї сторони, знаходить своє відображення в працях теоретиків, з іншої - отримує досить широке використання на практиці. Ідеєю справедливості пронизані процеси правотворення та правозастосування [177, с. 183]. Процес правотворення за основу бере принцип, за яким передбачається такий варіант вирішення ситуації, який би в жодному разі не зазіхав на загальний інтерес, тобто відсутність протиріччя між приватним та загальним.

Зрозумілим є те, що правові доктрини в більшості випадків справили досить значний вплив на формування характеру та на сам процес розвитку сучасного англо- американського права. Набуття правовою доктриною в Англії значення джерела права залежить від визнання їх авторитету в суспільстві. Формальна визначеність правової доктрини досягається завдяки визначенню кола авторів правозастосовчими органами (12 прізвищ), а також письмової форми творів.

Виходячи з цього, слід відзначити, що в англо-американському праві далеко не всі доктрини, не дивлячись на свій високий правовий авторитет, безпосередньо виступають в якості джерела права. Не кожна з них містить норми права чи положення нормативного характеру [70]. Деякі з них, наприклад, доктрина верховенства парламенту чи доктрина обов’язковості слідування прецеденту, в реальному житті проявляються лише у вигляді загального принципу, своєрідного показника варіанту поведінки законодавчих та виконавчо-розпорядчих органів.

У сім’ї загального права доктрину не стільки підносять під час її оцінки в якості джерела права, як це відбувається в романо-германській сім’ї, проте її також відносять до системи джерел загального права.

Загальне право - право казуїстичне. Це право конкретного, індивідуально визначеного випадку. Під цим розуміється повна або часткова відсутність загальних принципів права, що передбачає велику кількість прогалин в праві та великий прояв вольової константи права завдяки судовому втручанню.

Навіть наявність прецеденту не дозволяє виключити дані прогалини, оскільки саме це правило містить внутрішню систему, згідно якої не кожне рішення англійського, а тим більш американського суду, визнається в подальшому прецедентом [163, с. 514]. Російський дослідник А. К. Романов зазначає, що за своїм походженням загальне право - це право, яке ніхто не вводив і ніхто не приймав. Воно не є правом офіційно проголошеним державою, а тому ближче до правових звичаїв і є неписаним правом [140, с. 65]. Тому саме в загальному праві створюються нові норми, засновані найчастіше на раціональній оцінці та вольовому рішенні судді. А під раціональністю розуміється пошук найбільш відповідної норми, який відбувається вольовим актом судді.

Загальне право своїм формуванням зобов’язане більше суддям, ніж вченим- юристам. Доктринальні праці в Англії, що написані не юристами-теоретиками, а юристами-практиками (суддями), мають високий авторитет і є досить престижними. Часом вони цитуються у судових засіданнях нарівні з іншими джерелами права. Зокрема, твори Кока, Літлтона у судах звучать частіше ніж закони.

Сам процес створення загального права був спрямований на розробку судової практики, засновуючись на розумі. До появи законодавчих норм доктрина і розум були основними джерелами заповнення прогалин у системі загального права, тим самим забезпечуючи його розвиток.

Казуїстичний аспект загального права передбачав багато прогалин, і тільки розум здатний був їх заповнити. Розум відіграє велику роль і при тлумаченні права шляхом техніки виключення, за допомогою якої створюються нові більш точні норми.

До другої чверті XIX століття, коли в Англії і США відбулося поширення впливу школи юридичного позитивізму (одним з її фундаторів є Джон Остін), «доктринальні» описи у більшості випадків відігравали роль коментарів до казусів. А судді у всіх судах при розгляді справ повинні були слідувати рішенню вищестоящого суду за аналогічною справою.

У відповідності до концепції Джона Остіна, за суддями визнавалося право на правотворчість. Внаслідок цього, наприклад, У США Верховний федеральний суд і верховні суди штатів отримали можливість змінювати судовий прецедент. В Англії правило «Stare decisis» набуло більшого поширення; лише 22 липня 1966 року Верховний суд підтвердив право судів цієї країни змінювати судову практику.

У США Американській інститут права видав з 1932 до 1957 року 1 9 -томну серію коротких коментованих рішень судів штатів з цивільно-правових питань для того, щоб домогтися порівняно одноманітної судової практики на території всієї країни. З 1952 року здійснюється повторне видання даної серії. У цих виданнях окремі томи присвячено тим чи іншим інститутам цивільного права. Крім коментарів там частково викладається і доктрина [178, с. 50].

Погоджуємось з думкою А. А. Васильєва [22, с. 39] про те, що основними причинами, завдяки яким праці англійських вчених віднесені до джерел права, є:

1. Англійське право є прецедентним по своїй природі, а тому в ньому багато протиріч, незрозумілостей та прогалин. Тому доктрини англійських правознавців покликані усунути протиріччя та незрозумілості, а також заповнити прогалини в праві Англії.

Як справедливо підмітили К. Цвайгерт та X. Кетц вслід за Максом Вебером, архаїзм, громіздкість, заплутаність та протиріччя англійського права обумовлює необхідність звернення англійських громадян по допомогу до професійних юристів. В силу чого корпорація юристів Англії зацікавлена у збереженні англійського права незмінним [182, с. 292].

2. Праці англійських юристів включають в себе опис звичаїв, законів та прецедентів середньовічної англійської держави. Iιnnn.∖джерел з англійського права не існувало, внаслідок чого королівські суди були змушені звертатись до трактатів

вчених. Свідченням цього є думка Р. Ролкера: « Було б невірним нехтувати учбовими посібниками та вченими працями під час дослідження літературних джерел англійського права, оскільки в таких випадках вони є першим свідченням існування норм загального права. Їх значення як джерела права історично знаходиться у зворотному відношенні з доступністю судових звітів» [ 175, с. 195]. Дійсно, одним з припущень падіння ролі правової доктрини в Англії є поява у ХІХ столітті доступних судових звітів.

Слід зауважити, що характерною ознакою англійської правової системи є незначна питома вага загальних вчень про право та відсутність інтересу до теорії права у континентальному розумінні цього терміна. У країнах романо-германської правової сім’ї правотворча діяльність включає буденну, професійну та наукову правосвідомість, однак у будь-якому випадку є провідною рушійною силою правотворчої діяльності безумовно є науковий рівень правосвідомості.

В Англії саме судді вищих судів, а не науковці, є провідною ланкою у правотворчій діяльності. Звичайно, правотворча діяльність вже сама по собі значною мірою є науковою, оскільки процес створення нової норми права є послідовною діяльністю, підкорену певним логічним, життєвим і моральним принципам. Суддя при створенні нової норми змушений аргументувати її у рішенні. Досить часто ця аргументація містить ідеї, конструкції, поняття юридичної науки.

Д. Салмонд вказує такий перелік джерел, які використовують судді при створенні нової норми: справедливість; суспільна доцільність; положення праць вчених; obiter dictum обов’язкових прецедентів; ratio decidendi необов’язкових прецедентів; принцип аналогії з чинним правом.

Отже, в англійському загальному праві традиція розвивалась поступово шляхом накопичення досвіду судових рішень. Його історичне коріння лежить не в писаних законах, а в прецедентах. Континентальне ж право, навпаки, йшло шляхом рецепції римського права, почавши з тлумачення зводу законів (кодексу) Юстиніана та закінчивши включенням абстрактних норм в національні кодекси. Таким чином, наука загального права за походженням - судова, а континентального - схоластична. В Англії відомими юристами ставали судді, а на континенті -

професора юриспруденції. Для романо-германської правової сім'ї характерне абстрактне мислення, мислення поняттями правових інститутів, в США та Англії - конкретно, «прецедентно», з точки зору відносин сторін, їх прав та обов’язків.

Стиль права визначається людськими уявленнями, сформованими в процесі історичного розвитку, і в першу чергу особливостями розвитку духовного життя. Звичайно сьогодні відбувається зближення загального та континентального права. Країни романо-германського права та країни англо-американської правової сім'ї неодноразово були дотичними протягом віків. Сучасна юридична доктрина розглядає процес впливу романо-германської правової сім’ї на англо-американську. У свою чергу традиційні правові інститути романо-германської правової сім’ї зазнають впливу англо-американської судової практики.

Можна стверджувати, що розвиток правових систем відбувається далі. Відбувається взаємне збагачення права в різних площинах, спостерігається своєрідна інтеграція, за якою з’єднуються в єдині правові утворення переваги та досягнення різноманітних сфер права, різних систем. Неодноразово зустрічаємо в науковій літературі поняття «правової конвергенції» чи «правової глобалізації». Актуальність цих питань зумовлена становленням права людини та реалізацією вимог право законності. I не дивно, що такі несумісні, протилежні погляди на право можуть співіснувати. Відповідні процеси в правових системах романо-германської сім’ї співпадають з аналогічними явищами в сфері прецедентного права. Це пояснюється подоланням «культу закону», а також вторгненням в дану сферу принципів та техніки прецедентного права. З іншого боку ми маємо підстави говорити про «інтервенцію» закону та законодавчої культури у сферу англо- американського права.

Підсумовуючи вище викладене, можна стверджувати, що правова доктрина є важливим джерелом права в романо-германській та англо-американській правових сім’ях, оскільки:

1. Романо-германська правова сім’я своїм народженням зобов’язана доктрині, саме завдяки їй було здійснено рецепцію римського права. Правова доктрина як джерело (форма) права:

- постійно зміцнює свої позиції в системі джерел (форм) права завдяки розширенню сфери суспільних відносин та необхідності їх регулювання;

- здійснює великий вплив на процеси правотворення та правозастосування шляхом долання прогалин та колізій у праві, вироблення правових конструкцій;

- сприяє раціоналізації вольового прояву державної влади.

2. Правова доктрина справила значний вплив на формування характеру та процес розвитку сучасного англо-американського права:

- до джерел англійського права відносять твори відомих юристів (textbooks), доктринальні праці, написані юристами-практиками, мають високий авторитет і є досить престижними, що є фактичним підтвердженням ролі доктрини як джерела права;

- правова доктрина та розум до появи законодавчих норм були основними джерелами заповнення прогалин у системі загального права;

- цілісні систематизовані доктрини, що склались в результаті багаторічної академічної практичної діяльності теоретиків держави і права, свідчать про роль правової доктрини як джерела права.

1.2.3.