Римське право як першооснова формування доктрини в якості джерела права.

У Давньому Римі юридична наука була одним з провідних джерел (форм вираження) права. Пройшовши більш ніж тисячолітній шлях від римських передкласичних юристів, які створили даний феномен, до сучасних коментарів Дигестів Юстиніана, римська юридична наука і сьогодні продовжує залишатись витребуваною.

Ми вважаємо, що саме діяльність юристів в якості джерела (форми вираження) римського права допомогла уникнути протиріч між іншими способами фіксації та виразу права в Римі. Тому правова доктрина - це якщо і не найосновніше джерело права в Давньому Римі, тоді одне з першочергових. У результаті проведеного аналізу етапів еволюції правової доктрини в Давньому Римі, зокрема основних видів діяльності римських юристів, була здійснена спроба охарактеризувати римську правову доктрину в якості джерела права. Як з точки

зору створення правових формулювань (способів вираження права), так і з точки зору надання їм обов’язкової сили (способів офіційного санкціонування), на нашу думку, правова доктрина відповідає вимогам, що ставляться до джерел (форм) права.

Доктрина в Давньому Римі бере свій початок в часи, коли у праві величезну роль відіграє релігія. Щоправда, римляни в історичну епоху вже чітко розмежовують дві сфери: jus, як право світського походження, за порушення норм якого покарання застосовує світська влада, та fas, як право божої настанови, порушник якого накликає на себе гнів богів. Проте слід зазначити, що сфера дії fаs досить широка. У давнину релігійний елемент пронизує собою всі сфери права. Державні установи Риму освячені богами та не можуть бути змінені без їх згоди; релігійна церемонія займає провідне місце в міжнародних відносинах; чимало деліктів носять сакральний характер; найважливіші акти цивільного права вчинюються за участі жреців та підпадають під охорону релігії.

Близькість права та релігії в давньому Римі підтверджує також те, що в даний період розроблення права та релігійного культу знаходилось у підвідомчості одних і тих самих осіб. Колегія, яка завідувала римським культом, займалась в той самий час і тлумаченням права. Тому в період панування в римській державі божественного права (Tns) заняття юриспруденцією належало особливій групі жреців - понтифіків. Вони були першими римськими юристами.

Завдяки нерозривному зв’язку волі римських богів та права, знання римського права таємничо зберігалось. Жреці зберігали тексти давніх законів, були знавцями звичаїв, складали та надавали формули позовних вимог римським громадянам. Таким чином вони зосередили в своїх руках тлумачення права. Ця діяльність мала досить важливе практичне значення.

Стає зрозумілим наскільки важливим було мистецтво тлумачення норм права, складання формул позовів та формулярів юридичних угод, а найголовніше - вміло

розбиратись у всьому матеріалі. Оскільки це мистецтво фактично було монополією понтифіків, то зрозумілим є те, чому не дивлячись на публікування законів, римляни мали змогу стверджувати, що знання права лишалось недосяжним для народу.

З VI ст. до н.е. римські громадяни заради захисту своїх прав повинні були звертатись до понтифіків з проханням видати позовний формуляр, враховуючи певні фактичні обставини, або надати консультацію. Формалізм римського права, недосяжність законів та позовних формул для громадян обумовили дію юридичних творів та порад понтифіків в якості джерела права, не потребуючи при цьому державного схвалення. Ці особи не були суддями, їх діяльність зводилась до надання юридичних рекомендацій приватним особам та магістратам, складання формулярів для юридичних правочинів та складання процесуальних позовних вимог.

Таким чином понтифіки здійснювали великий вплив на стан права.

Але в стані юриспруденції відбувається важливі зміни: вона не є виключним надбанням понтифіків та отримує світський характер. Зміни ці пов’язані з тим, що з плином часу зв'язок права з релігією слабшає, і в той же час, у зв’язку з підняттям культурного рівня, понтифіки вже не єдині досвідчені особи.

У ІІІ ст.н.е. у Давньому Римі зароджується світська юриспруденція у зв’язку з публічним викладенням римського права одним з понтифіків - Тиберієм Корункарієм. Пізнання права більше не було монополією пануючого класу - патриціїв та стало відкритим для всіх римських громадян. Такі зміни обумовлені тим, що з часом зв'язок права з релігією слабшає, в той же час, по мірі підняття

культурного рівня, понтифіки стають не єдиними освіченими особами. З цих пір кожен мав змогу вільно вчитись мистецтву тлумачення законів та складанню формулярів.

Спочатку заняття юриспруденцією зосереджується, вочевидь, в руках окремих родів, переходячи з покоління в покоління (Клавдії, Катони, Елії, Муції). Потім ми починаємо зустрічати вже окремих особистостей в ролі видатних юристів. Сам перехід цієї справи з рук жреців до рук світських осіб мав відобразитися на характері юриспруденції. Потифіки, які були перекладачами волі богів, що була обов’язкова для населення, вносили ті ж прийоми і в свою юридичну діяльність. Вони надавали свої консультації авторитетно, досить часто не підтверджуючи їх мотивацією. Світські юристи починають більше піклуватись про мотивування своїх рішень, а це змушує їх самих краще замислитись як над окремими нормами права, так і над загальними принципами, що проникають у право.

У зв’язку з такими тенденціями в юриспруденції виникає схильність до формулювання загальних положень, які повинні коротко передавати зміст основних принципів права. Цими положеннями - regulae juris, - які виробили республіканські юристи - veteres, - часто користувались у своїх працях і юристи епохи принципату, хоча іноді вони зовсім не підходили характеру правовтілень цього періоду. В кінці республіки з’являється новий вид юридичної діяльності: літературна діяльність. Юристи пишуть загальні твори, які систематично викладають діюче право; складають вони і монографії, що стосуються окремих інститутів права.

Ще більшого розвитку набуває діяльність юристів щодо відповідей на питання магістратів, суддів та приватних осіб. Складання формулярів для цивільних угод не відіграє тепер такої великої ролі, як раніше. Ми вже знаємо, що формалізм та культ слова в даний період падають, з’являються диспозитивні норми. Проте враховуючи велику складність відносин, і досі приватні особи часто звертаються по допомогу до юриста під час редагування угод, що вчиняються. Саме тому і в цю епоху шляхом мистецько складених формулярів вдавалось вносити в право нововведення. Сприяння юристів під час провадження полягало не в проголошенні промов на судовому засіданні - це було справою ораторів, - а в тій допомозі, що вони надавали суддям, ораторам та сторонам своїми порадами під час складання та вибору процесуальних формул.

Протягом наступних шести століть римське правознавство набуває своїх класичних рис: утилітарність, казуїстичність, консервативність, корпоративність та аристократичного походження. Спостерігається оцінка позитивного права з точки зору природного права, тлумачення права у відповідності з буквою та духом права, втілення не лише в юридичних творах, усних порадах, але й у лаконічних та суто практичних виразах - сентенціях.

Набуття римською правовою доктриною ролі джерела права пов’язується з ритуальністю, формалізмом права, прогалинами, протиріччями та неоднозначністю у позитивному праві, а також з недоступністю права римським громадянам. Римська доктрина зберігала своє значення фактичного джерела права в цілях впорядкування суспільних відносин Риму.

За характером своїм давньоримська релігія також досить близько стоїть до права. Релігія, як і право, надається римським громадянам суто практичною настановою. Головним змістом релігійної норми є вчення про те, якому богові належить відоме коло справ і яким чином вірніше за все дізнатись волю бога та змусити його надати необхідну допомогу. Релігія, як і право, мала національний характер. Римські боги проживають в Римі і поклонятися їм можуть лише римські громадяни.

Характерною рисою для давнього права було його простота, що відповідала нескладності тих відносин, які врегульовувала. Закон не втручався у велику кількість відносин, які як наслідок стають надбанням правової доктрини. Державна влада ще не настільки стала міцною, щоб брати на себе багато завдань.

Давнє право містить в собі, головним чином, зобов’язуючі та примусові норми. Кожен сам повинен піклуватись про себе, діючи в межах передбачених законом, проте опікати громадян та обороняти їх від наслідків їх власних упущень закон не береться [179, с. 66].

Юристи того часу свідомо піклувались про спрощення права за змістом, бажаючи по можливості полегшити завдання судді. Так, якщо виникав спір про цивільне право, вони вимагали, щоб кожна окрема вимога складала предмет особливого розгляду, позову.

Юристи, звичайно, не будучи наділеними законодавчою владою, не можуть створювати таких норм, які б були самі по собі загальнообов’язкові. Їх діяльність має обертатися в межах закону та звичаю. Вони ставлять перед собою завдання тлумачити абстрактні норми права, що створюються вже згаданими джерелами, а також сприяти найкращому застосуванню їх на практиці. Крім того, розвинена юриспруденція ставить перед собою мету приведення права у наукову систему. Така система робить весь матеріал існуючих норм легко оглядовим та таким, що легко засвоюється, допомагає розкривати недоліки та проблеми діючого права. Тлумачення юристів мають значення для практики лише в тій мірі, в якій їх автори користуються науковим авторитетом. Проте якщо юристи постійно дотримуються однієї точки зору в тлумаченні тієї чи іншої норми, тоді така точка зору із плином часу може отримати силу загальнообов’язкового звичаю. Даним шляхом юристам

вдається впливати на подальший розвиток права, вони можуть поповнювати його новими нормами і навіть змінювати старі, надаючи їм тенденціозні тлумачення, що набувають сили звичаю.

За часів правління імператора Августа ( 27 р. до н.е. - 17 р. н.е.) правова доктрина була вперше санкціонована державою в якості обов’язкової для судів та римських громадян. Імператор наділив окремих юристів ius respondendi - правом надавати обов’язкові для суддів роз’яснення з юридичних питань. Тобто правом надавати залученим до розгляду справи особам, свої рішення нібито від імені імператора та з обов’язковою для судді силою. Сторони звертаються до такого юриста, викладають справу та пропонують надати своє бачення розв’язання спору. Цей висновок є обов’язковим для судді по цій справі (мається на увазі, що факти, наведені юристом, на суді знайдуть своє підтвердження). В римській імперії таке право отримали близько 30 юристів. Важливим фактором римського правового розвитку у другій половині республіки стає міська юриспруденція. Не будучи наділеною ні законодавчою, ні едиктальною владою, юристи своїми тлумаченнями та роз’ясненнями сприяють розвиткові та вдосконаленню права.

Юриспруденція завжди в очах римлян була досить поважним заняттям. За свої консультації юристи не отримували винагородження. Цією діяльністю займались найбільш відомі державні особи. До видатного юриста звертались за порадами не лише з юридичних питань, але й в усіх складних випадках життя. Римські імператори з самого початку намагаються схилити юристів на користь нового режиму. Для цієї мети, мабуть, і був створений Августом особливий інститут, так званий ius respondendi (імператор наділяв деяких видатних юристів особливим привілеєм, в силу якого їх консультація ставала обов’язковою для суддів по тим справам, з яких вона надавалась).

Обов’язкові лише для однієї справи, такі response de facto були досить важливим регулятором і інших однорідних випадків і, таким чином, були важливим засобом розвитку права. З часом ті чи інші висловлені думки юристів набули великого впливу на практику, особливо, якщо думки різних юристів збігались. Як

наслідок: надання таким висновкам сили «ніби закону» (legis vicem), а ці юристи в очах нащадків видавались істинними «творцями права» - conditores juris.

У роки правління імператора Тиберія була встановлена письмова форма таких роз’яснень (response signata). Вони були скріплені печаткою в присутності свідків. Також можливим варіантом була і усна порада, що занесена у протокол судового засідання. Рескриптом імператора Адріана була передбачена можливість вибору судді з найбільш авторитетних думок юристів (за умови виникнення розбіжностей у поглядах вчених щодо вирішення справи). З ІІІ ст. н. е. держава почала підпорядковувати собі вільну корпорацію юристів (імператорська рада, призначення на державні посади, визнання творів юристів у якості джерела права). Римське правознавство поступово втрачає свою творчу енергію та потенціал джерела права. По суті юристи почали займатись коментуванням праць своїх попередників - класичних юристів (Гая, Папініана, Павла та ін.).

Стародавня римська держава, яка стала центром розвитку права, відома знаними юристами, такими, як Ульпіан, Павло, Квінт Муцій Сцевола та іншими, котрі зробили надзвичайно важливий внесок у формування та розвиток доктринальних засад в юриспруденції. Думки юристів, які досягли високого професійного рівня, часто мали вирішальний вплив при прийнятті рішень судами, оскільки останні, як правило, були зобов’язані прислухатися до думки юрисконсультів.

Тому, як справедливо зазначав І. О. Покровський: «Преторський едикт та законодавство республіки лише звели грандіозну будівлю ззовні; класична юриспруденція завершила роботу внутрішнм оздобленням»[ 123, с. 135].

У зв’язку з загальним спадом наукової діяльності спостерігається повний спад і наукової юриспруденції. Діяльність юристів мала або чисто практичний характер (адвокат, нотаріус, член консисторії), або зводилась до коментування та переробки юридичних творів попередників (професора права). Юристи втратили здатність подальшої розробки права на широких систематичних починаннях. Вони з великими труднощами оволодівають тим матеріалом, який залишила після себе класична

юриспруденція, і головна їх ціль зводиться до того, щоб шляхом витягів, коментарів та перекладів полегшити сучасникам засвоєння цього матеріалу.

Тому подальший розвиток права відбувається вже не шляхом наукової діяльності юристів, а шляхом законодавчої діяльності імператорів. Це призводить до того, що реформи в праві починають проводитись сміливіше та рішучіше, ніж раніше. Владне слово законодавця вільне там, де одними засобами юриспруденції багато зробити немає можливості. Проте імператорське законодавство, що позбавлене широких систематичних та принципових основ, характеризується дріб’язковістю та нестійкістю. Закони часто видаються з конкретних дрібних причин та отримують досить вузький зміст. Буває, що напрямок законодавства змінюється і право від одного принципу переходить до іншого - протилежного.

Законодавець мабуть вже не настільки довіряє вмінню судді. Тому приймаються заходи для того, щоб зменшити простір судейського розсуду. Це проявляється у встановленні формальної теорії доказів в процесі, а також в виданні законів, що змушують суддів звертатись до імператора за роз’ясненням сумнівів, які виникають під час застосування норм права.

Велика кількість законів, що видаються в цей період, пояснюється також вірою імператорів у всемогутність закону. Шляхом законів не лише сподіваються ліквідувати зловживання та помилки в процесуальній оцінці доказів, а й взагалі підняти моральний рівень громадян, і навіть врегулювати чимало економічних відносин.

Під час застосування права на практиці мистецтво провідного юриста полягає у вмінні підтримати вигідну для клієнта точку зору за допомогою мистецьки підібраних цитат з джерел.

Літературна діяльність юристів присвячена, головним, чином, складанню різних витягів та компіляцій з творів класичних юристів. Цих творів накопичилось досить багато, коштували вони дорого, і викладені вони були іноді мовою, мало зрозумілою для наступників. З’являється необхідність спростити цей матеріал кількісно - шляхом витягів та компіляцій - та якісно - шляхом коментарів. Ті ж самі потреби відчуваються і відносно імператорських конституцій. Цих конституцій було

видано досить багато і розкидані вони були по різни архівах. Досить часто виникав сумнів стосовно того, чи має дана конституція загальний характер, або ж вона містить положення, що стосуються лише того окремого випадку до якого і була прийнята.

Усі ці потреби звернули на себе увагу законодавця і призвели в кінці-кінців до офіційної кодифікації римського права. Проте раніше ніж імператори взялись до справи, практика намагалась своїми зусиллями задовольнити цим потребам. В кінці ІІІ та на початку IV століття були складені два приватних збірника імператорських конституцій. А також до наших часів дійшли уривки приватних компіляцій, що містили в собі твори класичних римських юристів разом з конституціями.

Одностайною є думка науковців, що саме криза джерел права стала причиною перших кодифікацій, які були здійснені приватними особами [50, с. 44]. Кодифікація едиктів, що була реалізована у ІІ ст. відомим юристом Сальвієм Юліаном, - це реакція на непомірне зростання едиктних приписів. Коли укріплення імператорської влади спричинило стихійне зростання імператорських конституцій, практики намагались зібрати в єдине ціле усі конституції, що зберігались в імператорських архівах. Так спочатку виникли у ІІ ст. праці юристів Папирія Юста та Юлія Павла, а потім неофіційні кодекси Гермогеніана та Грегоріана (ІІІ ст.). Намір останніх зводився до обнародування в доступній формі максимально можливої кількості правових актів для того, щоб створити твір, корисний, перш за все, для практикуючих юристів.

У ΓV ст. правова доктрина визнавалась формою позитивації права, і доктринальні положення використовувались у правозастосовчій, а особливо, в судовій, діяльності.

Виданий у V ст. закон про цитування (lex Allegatoria) надає обов’язкової юридичної сили творам п’яти юристів - Папініана, Павла, Ульпіана, Модестініана та Гая. Твори цих п’яти юристів додатково не перевірялись щодо встановлення справжності судження юриста, яке може бути використане у судовому розгляді. Така перевірка, яка здійснювалась через співставлення різноманітних збірників, списків, необхідна була лише по відношенню до творів Сцеволи, Сабіна, Юліана,

Марцелла та інших, на положення яких посилаються вищезгадані п’ять юристів. Існувала велика кількість списків юридичних творів, вони були поширені якщо не серед широких верств населення, то, принаймні, доступні професійним юристам, і виявити хибний текст у даному випадку було набагато легше, ніж по відношенню інших давніх юридичних творів. Визнання нормативно-правового значення роз’яснень юристів, обумовлено прагненням гарантувати істинність доктринального положення, яке б використовувалось в процесі судового розгляду. Якщо положення міститься в «надійному» списку юридичного твору, істинність якого легко встановити, виникає можливість перевірити відповідність судження юриста, яке він висловлює у своєму власному творі. Під час виявлення невідповідності таке твердження відкидається як хибне.

Виникає питання, чому на початку V ст. н. е. були поширені і найбільш витребувані твори саме цих п’яти юристів. На думку дослідників, по відношенню до Гая сумнівів не виникає, його підручник повинен був користуватись попитом серед тих, хто вивчає право, а його Інституції мали б бути в обігу, принаймі, як навчальна література. Твори ж Папініана, Ульпіана та Модестина були написані в хронологічно близьку посткласичному періоду епоху та мали містити доктринальні положення, які ще не втратили правового значення.

Законом про цитування було введено принцип більшості в наукову справу тлумачення. Мається на увазі, що, в разі виникнення розбіжностей серед думок цих п’яти видатних юристів, рішення приймалося більшістю. Якщо ж кількість прихильників та противників будь-якого положення однакова, перемагали ті знавці права, до яких приєднувався Папініан, судження якого завжди отримувало перевагу над одним та поступалося двом. Якщо ж кількість рівних по авторитету прихильників та противників будь-якого судження однакова, суддя повинен сам вирішити, яке положення застосувати під час винесення рішення.

Також слід нагадати, що законом про цитування встановлювалось обов’язкова юридична сила суджень, що містились у творах римських класичних юристів. Таким чином, можна припустити наступну ієрархію джерел права: leges generales - iura - rescripta. Стосовно останнього, слід нагадати, що під його категорію підпадали

особливі привілеї, милості імператора, що даровані окремій особі у окремому випадку. Юридична доктрина в цій ієрархічній системі набуває правове значення додаткового по відношенню до «всезагальних законів» джерела права; авторитет представників юридичної науки підтверджується авторитетом імператора.

У 428 р. імператор Феодосій намагався організувати роботу комісії, яка б виклала в одному збірнику усі конституції римських імператорів, додавши до них витяги з response та трактатів юристів, таким чином поєднати в одному зводі як leges, так і jus vetus. Проте праця даної комісії не принесла бажаних результатів, оскільки друга частина запланованої робота наштовхнулась на певні перепони.

Задум Феодосія, причому в досить широкому масштабі, здійснив Юстиніан та його найближчий соратник в цій справі Трибоніан.

Зібравши та систематизувавши leges, Юстиніан вирішив здійснити те саме і по відношенню до jus vetus. Необхідно було зібрати твори тих давніх юристів, яким імператори дарували правомочність творити та тлумачити право. Саме з цих книг слід виділити положення, уникаючи повторень та очищуючи їх від суперечностей. Оскільки положення інших представників юриспруденції не отримали визнання зі сторони авторитетних юристів, їх судження не цитувались останніми, а тому правосудження неавторитетних юристів не мають законної сили [146, с. 74].

Таким чином, ми знаходимо знову підтвердження того, що правове значення правової доктрини обумовлено офіційним визнанням з боку державної влади.

Юстиніан не обмежується відміною таких положень закону про цитування як ієрархічний принцип та правило підрахунку голосів юристів. Імператор відміняє також норму, згідно з якою юридичні судження, які містились у примітках Ульпіана та Павла до творів Папініана, визнаються такими, що втратили юридичну силу. Юстиніан доручає комісії відібрати з цих приміток ті положення, що можуть бути необхідними для тлумачення суджень Папініана, та наділяє їх законною силою.

Нарешті, Юстиніан проголошує, що всі положення давніх знавців права, які будуть наведені в Дигестах, мають таке ж правове значення як і конституції імператора, оскільки саме імператор санкціонує положення, що в них містяться.

Відібрані комісією фрагменти творів класичних юристів слід було зібрати в єдиний кодекс, що мав складатися з 50 книг, і ці 50 книг включали в себе усе давнє право, «заплутане» протягом всієї історії римського народу та «очищене» Юстиніаном.

Таким чином, весь масив юридичної літератури мав бути переглянутий та з’єднаний у єдине ціле. І це колосальне завдання було виконано, у 533 р. звід вступив в дію.

Дигести розглядаються дослідниками як поступка імператорської канцелярії на користь юридичної школи як в навчальному, так і в науковому плані.

На останньому етапі систематизації джерел права імператор Юстиніан відмовляється від традиційного підходу до проблеми юридичної доктрини. Найважливішою ознакою змін імператорської політики по відношенню до неї слід вважати активне залучення професорів права в комісію творців Зводу: вони складають більшість в комісії по виданню Дигест. Крім того, що компілятори створюють окремий звід фрагментів творів класичних юристів і не включають ці фрагменти в кодекс імператорських конституцій, вони видають Дигести як самостійний кодекс «права юристів». Завдання забезпечити визначеність права була вирішена шляхом створення кодексу творів класичних юристів, правове значення якого було обумовлено визнанням імператором Дигест в якості свого кодексу, завдяки чому всі положення юристів, що не ввійшли у звід, втрачали законну силу. В результаті створювалась закрита правова система, розвиток якої забезпечувався виключно завдяки правотворчої діяльності імператора.

Відновлення істинного тексту класичних юристів має велике значення для історії розвитку римського права. Діючим правом Юстиніана має бути не те, що юрист говорив, а те, що йому було вкладене у вуста юстиніанівськими компіляторами [123, с. 237]. Погоджуємося з тим, що покладення в основу Юстиніанівського Зводу творів класичних юристів, значило для того часу безспірне відновлення римського права, повернення до кращих основ.

У переважній більшості випадків в римських юридичних сентенціях ми знаходимо чимало того, що, не дивлячись на відмінність віків та ідеологій, близьке і

нашим власним уявленням про право. Наголошуючи на значенні правової доктрини як джерела права, у титулі ІІ Дигест під назвою «Про походження права і всіх магістратів і про спадкоємність мудреців», зазначено: « 2. § 13. ... Право не в змозі зберегтися, якщо немає знавця права, за допомогою якого воно в змозі постійно вдосконалюватися.» [42, с. 93].

Вплив елементів правової культури Давнього Риму на середньовічну західну доктрину є беззаперечним. Розвиток правової доктрини в західноєвропейських країнах стимулювався перейманням з давньоримської правової культури. Французькі, німецькі, англійські правознавці сприймали в Середні віки правові ідеї, юридичні конструкції, поняття та терміни, вироблені юристами Давнього Риму, пристосовуючи їх до реалій середньовічного європейського суспільства [168, с. 112; 169, с. 138].

Велика сфера норм писаного офіційного права, успадкована в значній частині від Римської імперії, хоча переробленого та переглянутого в ході кодифікаційних робіт візантійськими юристами, є основою візантійського права. Візантійське право - це складний за своїм складом та походженням комплекс юридичних норм та систем, що співіснували, взаємодіяли, проте досить часто і взаємо виключали одна одну. Отримавши найбільш повне втілення у зводі Юстиніана у VI ст., це право зберігало своє значення не лише протягом всієї історії Візантійської держави, але й пізніше. У Візантії діяв «юридичний плюралізм» як співіснування та взаємодія багатьох правових систем різноманітного походження, що адекватно відобразив складні соціальні та політичні обставини в імперії.

Аналізуючи еволюцію правової доктрини, слід звернутись до візантійських юристів тих ранніх часів, коли юридична діяльність у Візантії була найбільш жвавою. Знаємо ми про них, на жаль, досить мало, головним чином вже по результатам їх діяльності, що відобразилась у великій кількості томів анонімних чи виданих від представника правлячих осіб правових зводів, збірників, компіляцій, що збереглись рукописною традицією. Це перш за все так звані герої, покоління доюстиніановських професорів права, які створили підгруття для Юстиніана. Це

далі, юристи Юстиніана на чолі з Трибоніаном, які здійснили у короткий строк грандіозні за масштабом кодифікаційні роботи.

Далі йдуть антецессори, які розробили цілий ряд коротких посібників до величезного Юстиніановського зводу на грецькій мові, що більш доступна для населення Візантії, ніж латинська; пізніше покоління юристів, на основі всієї попередньої роботи, створило перші короткі законодавчі зводи на грецькій мові, а потім здійснили грандіозну програму «очищення», тобто перегляду всього правового спадку, та його «екселінізацію» - переклад у грецьку мовну систему, - завершенням було створення «грецького Юстиніана» - багатотомного зводу Василік.

Щоправда, якщо об’єм зробленого вражає, то якість роботи змушує бажати кращого: відсутня спеціальна наукова обробки правового матеріалу, вчена традиція рухалась скоріше шляхом подолання лінгвістичних труднощів, ніж юридичних. Так, заміна римсько-латинської термінології грецькими еквівалентами, що були запозичені з античної юридичної мови, не визивала глибокого переосмислення трактованих текстів, проте так звана реставрація старих норм, не була простим повторенням: взяті зі зводу Юстиніана норми передавались у досить скороченому вигляді, до того ж урізання тексту, пропуски, вставки, неточна передача по-грецьки змісту латинського оригіналу призводили до серйозних нормативних змін [80, с.193].

Ті напрямки, в яких рухалась візантійська юридична думка (систематизація та кодифікація правового матеріалу, його епітомування, схолірування та глосування), були типовими для епохи середньовіччя [26, с. 20]. Якими б недосконалими не здавались перші кроки візантійських юристів по відношенню до їх античних попередників, кроки ці йшли в новому напрямку - напрямку створення середньовічної культури, що розвивалась в умовах, які суттєво відрізнялись від тих, в яких працювали римські юристи.

Юристами була задумана та розроблена грандіозна програма «очищення давніх законів», суть якої полягала у перегляді та класифікації всього писаного правового спадку, відміни застарілих законів та усунення протиріч в писаних

законах, тобто їх переведення в грецьку мовну систему та остаточного спрощення усіх залишків латинської юридичної термінології.

Здійснюючи співвідношення усіх правових джерел, але не поглиблюючись в деталі, можна наступним чином уявити узагальнену картину ходу реалізації цієї програми: передбачалась свого роду «програма-максимум» та «програма-мінімум». Перша з них була розрахована на створення універсального зводу діючого законодавства, своєрідної енциклопедії права, - план, який в кінцевому випадку призвів до створення Василік. В основу зводу Василік (як з точки зору структури, так і по джерелам) покладений Юстиніані Corpus Iuris Civilis, проте не безпосередньо, а знов ж таки через використання існуючих грецьких коментарів та переробок. Ми можемо бачити свідомий та продуманий відбір та обробку матеріалу, в результаті чого з книг Юстиніанівського законодавства виник новий, складений за єдиним планом, самостійний твір.

Оригінальність та своєрідність нового зводу полягали в особливому способі ексцепування старого законодавства, що змінювалось шляхом інтерполяцій, скорочень та доповнень, приведення у відповідність усіх залишків латинської термінології, якою були перенасичені твори антецессорів, що використовувались редакторами Василік. Ця справа зовсім не настільки проста, як може здатись на перший погляд, до того ж зовсім ще недосліджене та не оцінене у достатній мірі.

Існував досить затягнутий спір вчених про те, для яких цілей був передбачений звід Василік (для шкільної освіти та наукової інтерпретації законів або для використання в юридичній практиці) [80, с. 67]. Як універсальний звід діючого права, як енциклопедія права, Василіки здатні були та повинні були відповідати обом цілям.

Розібратись в тому, які аспекти того чи іншого закону виходять з обігу, а які залишаються в силі, по можливості зняти ті мнимі та реальні протиріччя, які все ж таки в достатній кількості мали місце в Василіках, - все це входило до компетенції юриспруденції. Доводиться ця функція Василік ще й тим фактом, що вже після свого оприлюднення вони обросли катенами - «старими» та «новими» схоліями. І якщо старі були вибірками з творів юристів епохи Юстиніана, то нові дійсно є

наслідком осмислення тексту Василік юристами ХІ - ХІІ ст.ст. (серед упорядників зустрічаються імена таких відомих юристів, як Іоанн Номофілак-Ксіфілін, Костянтин Нікейський, Гаріна, Євстафій, Калокір Секст, Патцис, Григорій Доксопатр, Агіофеодоріт).

У той же час Василіки містили позитивне право, що включало в себе закони, які безспірно діяли та мали імперативний характер. Ретельне дослідження Е. Э. Липшиц великої кількості відомостей, що містяться в описі судової практики члена Вищого суду Константинополя магістра Євстафія Ромея, переконує в тому, що Василіки поряд з Прохіроном та новелами ІХ-ХІ ст.ст. були основним авторитетним законодавчим джерелом.

У подальшому візантійська правова думка рухалась головним чином в напрямку приватної ініціативи, систематизації матеріалу та його епітомування, схолування та глосування. Візантійська юриспруденція на заключному етапі своєї історії без сумнівів відставала від темпів загального культурного розвитку, лише в незначній мірі внесла свій вклад у справу Палеологівського ренесансу [98].

Більш того, серед спеціалістів з візантійського права переважає думка про його повний спад: назавжди пішли в минуле часи грандіозних кодифікацій, епізодичними становляться видання будь-яких розпоряджень нормативного характеру. Злиття двох самостійних влад у Візантії - свійської та церковної - відобразилось і в праві даного часу, в юриспруденції як такої, в активізації діяльності візантійських юристів по складанню юридичних збірників, в яких перемішані пам’ятки світського та церковного законодавства. Тенденція полягала в тому, щоб об’єднати в одному збірнику джерела світського та канонічного права. Вказана тенденція проявилась вже в роботі анонімного автора цікавої та мало дослідженої компіляції, відомої під назвою Просторового Прохірону.

Велика практика складання збірників юридичних текстів («рукописів юридичного змісту»), що супроводжувалась іноді переробкою деяких юридичних пам’яток, прилаштування їх до нових історичних умов, досвід складання Просторового Прохірону дозволили перейти до розробки більш досконалого та більш нагального для візантійських юристів правового посібника. Так з’явилось у

1345 р. відоме арменопуловське Шестикнижжя. Ключ незвичайної популярності даного твору протягом віків у різних народів полягає у компактності, зручності, ясності, доступності у поєднанні з достатньою повнотою юридичного матеріалу. Після його видання збірник був доповнений великою кількістю схолій.

Не можна не погодитись з думкою про те, що є очевидним визнання поспішним висновку про спад юриспруденції. Мова скоріше має йти про зміни в характері останньої: час грандіозних урядових кодифікацій, досить типових для епохи розквіту імперії, а також час глоса торів, безповоротно пішов у минуле; прийшов час систематизаторів права [99].

У Василіки, як відомо, були включені фрагменти Дигест, Інституцій, Кодексу Юстиніана та виданих ним Новел. Усі нормативні акти, що мали включитись у Василіки, позначались як «давні закони» і їх позитивно-правове значення обумовлено виключно авторитетом імператора Юстиніана. Тому посилання на авторів «законів», тобто юристів давності, фрагменти творів яких наводяться у Василіках, стає безглуздим з точки зору вивчення авторитетності цих думок. Джерела права уніфіковані: основною формою права стає закон, що інтерпретується як акт волевиявлення законодавця, яким виступає імператор. Фрагментам творів юристів, конституціям імператорів, що включені в Кодекс Юстиніана, та самим Новелам Юстиніана надається значення нормативно-правових актів, що прийняті імператором Юстиніаном.

Теоретичні розробки правової доктрини отримали подальшого розвитку в працях середньовічних каноністів та вчених школи глосаторів і постглосаторів.

У науці канонічного права безпосереднім джерелом канонічного права прийнято вважати тлумачення авторитетних каноністів. Юридична доктрина як цілісне джерело права згадується лише у поодиноких сучасних фахових працях [20, с. 90].

Існує думка про те, що тлумачення відомих вчених у канонічному правовому регулюванні є запозиченим інститутом з римського класичного права. Оскільки, як відомо з історії, в римському праві думки авторитетних юристів мали значення джерела права.

Інша позиція, відстоювана Г.Дж. Берманом, полягає у тому, що канонічне право дійсно багато увібрало від римського права, проте твердження, що воно «якимось чином створювалось за зразком римського, засноване на серйозній омані. Кантоністи дуже багато використовували римське право (як його розуміли на той час), біблійне право та германське. Всі види права вони використовували в якості джерел... Кантоністи також розділяли із своїми сучасниками - знавцями римського права - одні і ті ж основні методи аналізу та синтезу протилежностей. Ці теорії спеціалісти римського права в тій же мірі запозичували у них, як і навпаки» [8, с.200].

Після остаточного розділення східної (православної) та західної (католицької) християнських церков у 1054 р. акценти канонічної правотворчості східної церкви дещо змінились. З цього часу у системі канонічного права почали переважати джерела державного походження, зокрема, імператорські закони, та канонічні постанови вищих «виконавчих» органів церковного управління (патріархів та синодів єпископів). Зміна акцентів у канонічній нормотворчості призводила до виникнення численних колізій між новими та раніше прийнятими нормами. При збереженні за канонічним правом значення регулятора реальних суспільно- церковних відносин, виникла гостра потреба у тлумаченні малозрозумілих приписів. Ще однією важливою обставиною, яка зумовила появу універсальних тлумачень, стала досить суттєва зміна державно-церковного законодавства, що складало важливу частину канонічного права (державно-церковне законодавство імператора Юстиніана зазнало особливих змін внаслідок нової кодифікації світського права, що була проведена при імператорах Василеві Македонянині та Льві Філософі [8, с. 90]. Проблема неузгодженості державного законодавства, окремі частини якого містилися у номоканонах (збірниках діючого канонічного права) з чинним світським законодавством досить серйозно непокоїла органи державної влади. Як наслідок, всі три найавторитетніші дослідники канонічного права ХІІ століття склали свої тлумачення за імператорськими розпорядженнями та наказами органів церковного управління.

За умови фактичної відсутності універсального нормотворення, найбільш вдалі тлумачення діючого канонічного права згодом здобули загальноцерковне визнання і почали вважатися одним з різновидів джерел канонічного права. Проте, значення тлумачень авторитетних кантоністів як джерела права є дещо обмеженим, оскільки вони вважаються лише додатковими джерелами, до яких можна вдаватись під час правозастосування або у разі відсутності відповідної канонічної норми.

Звичайно для того, щоб тлумачення канонічних приписів набуло значення правової доктрини необхідним є дотримання відповідних вимог. Зокрема, мова йде про визнання за тлумаченням не лише наукового, а й формально обов’язково значення. Серед основних вимог такі:

1) тлумачення має бути твердо обґрунтоване з посиланням на позитивні канонічні норми, прийняті у належному порядку, або складене логічним висновком з позитивних норм;

2) обов’язковість тлумачення має бути визнана (і це визнання має бути належно оформлене) церковними установами, що наділені відповідними повноваженнями (наприклад, соборами) [33, с. 36].

Православні каноністи використовували граматичний, логічний, історичний та систематичний методи тлумачення. Перший - для з’ясування змісту норм за допомогою застосування мовних (лінгвістичних, синтаксичних, пунктуаційних та ін.) засобів та прийомів. Суть другого методу полягає у застосуванні щодо норми, яка тлумачиться, логічних закономірностей з метою виявлення логічних відношень між частинами однієї думки. За допомогою історичного методу науково досліджується стан та історичні умови на час прийняття відповідної норми, вивчаються причини, що призвели до її появи та подальші напрямки її еволюції. Систематичний метод дозволяє шляхом співставлення та аналізу визначити місце норми, що розглядається, в системі права. Можна зробити висновок про те, що запропонована методика майже аналогічна прийомам, що застосовуються у загальній теорії права під час дослідження тих чи інших джерел права.

Відповідно до церковної традиції, найбільш авторитетними тлумачами канонічного права східної християнської церкви є відомі церковні та державні діячі

ХІІ століття Олексій Аристин, Іоанн Зонара та Феодор Вальсамон. Кожного з них характеризує власний методологічний підхід до тлумачення канонічних приписів. Істотно різняться авторитетні тлумачі канонів за обсягом роз’ясненого матеріалу. Аристин працював зі скороченим збірником канонічних норм («синопсисом»), Зонара тлумачив лише канонічну частину («синтагму») «Номоканона у XIV титулах», а Вальсамон - «Номоканон у XIV титулах», взятий у повному обсязі (тобто, включаючи церковні канони та державні закони).

У релігійній правовій доктрині не склалося єдиної думки щодо хронологічної послідовності у появі зазначених тлумачень. Відомо тільки, що останнім з’явилося тлумачення Феодора Вальсамона, оскільки у ньому неодноразово згадуються праці О. Аристина та І. Зонари. Вітчизняні дослідники канонічного права вважають, що першим з’явилось пояснення канонів О. Аристина [113, с. 91].

Таким чином, можна стверджувати, що у церковних справах думки авторитетних знавців канонів набули великого авторитету. Їх твори, у вигляді відповідей на запитання, канонічних трактатів та тлумачень на канони, почали включатись до церковно-законодавчих збірників. Аристин, Зонара та Вальсамон склали розширені тлумачення на повний склад канонічного корпусу. У XIV столітті у Візантії була складена відома «Синтагма» Матфея Властаря та «Екзавівлос» Костянтина Арменопула.

Значення доктринальних розробок полягає у становленні канонічного права як цілісної системи, вони можуть вважатись необхідним засобом пристосування існуючого канонічно-нормативного матеріалу до вимог церковних відносин. Підтримуючи думку про те, що, за загальним принципом, тлумачення не містить самостійних норм права, слід зазначити, що розгляд даного інституту дозволяє прийти до висновку про те, що багато норм створених внаслідок тлумачення мають в значній мірі самостійне регулятивне значення навіть не зважаючи на той факт, що наділені вони юридичною силою меншою, ніж основні джерела канонічного права.

Як відомо, в кінці XI - початку XII ст.ст. у Західній Європі виникли перші університети, в стінах яких набуло обертів вивчення та розробка правових пам’яток минулого. Школа наукового правознавства, яка в XI ст. почала оброблювати тексти

Дигестів, що на той час збереглися, займалась науковою діяльністю. З самого початку вона зовсім не намагалася створити базу для підготовки майбутніх юристів- практиків і ще менше - сформувати право, яке б задовольняло потреби суспільства. Програма навчання в школі права у ХІІ ст. полягала перш за все у читанні тексту Дигест. Вчитель зачитував та виправляв мову рукописного тексту, а студенти слідкували за ним по своїх (за звичай взятих в оренду) рукописних копіях та робили необхідні поправки. До цього заняття застосовувався термін «лекція», що означав «читання». Оскільки текст був досить складним, його необхідно було пояснювати. Таким чином, після читання тексту вчитель глосував його, тобто розтлумачував його слово за словом, рядок за рядком. (По-грецьки glossa означає «мова» та «незвичне слово».) Студенти записували глоси, що диктував вчитель, між рядками тексту, довші заходили на поля. З плином часу письмові глоси набули майже такого ж авторитету, як і сам глосований текст.

Засновником школи глосаторів був Ірнерій (приблизно 1055-1130 рр.). Його глоси збереглись і дійшли до нас у вигляді збірника. В середині ХІІ ст. з’явилось відоме товариство глосаторів, в якого входило чотири вчених: Булгар, Мартін, Гуго та Яков. У 1158 році ці вчені займали посади імператорських юристів при дворі імператора «Священної римської імперії» Фрідріха І Барбароси і виступали в якості радників імператора зі спірних питань. Наступними досить відомими в сій час глосаторами були вчені Плацентін та Ацо. Спільна праця цих вчених, відома під назвою «Summa Codicem», була одним з найвизначніших творів правознавства періоду Середньовіччя.

Ідеї глосаторів були спершу узагальнені Ацо у спільній глосі до всіх Юстиніанових збірників . Згодом компіляція ідей глосаторів була проведена Аккурсієм, який у її створенні покладався на ідеї свого вчителя Ацо та Декрет Граціана, як приклад компіляції канонічного права. До речі, одна з найавторитетніших компіляцій канонічного права з’явилась близько 1140 року в Болоньї під впливом римського цивільного права. Її автором був монах Граціан. Компіляція в основному складалась з папських декреталіїв та отримала назву Декрету Граціана або Зводу декретів, ще однією назвою є трактат «Узгодження

суперечливих канонів». Цей твір був першим всеохоплюючим та систематичним юридичним трактатом на Заході, який використовувався католицькою церквою до прийняття нового зводу канонічного права 1918 р. Праця Граціана складалася з трьох частин. Саме перша частина була присвячена аналізу та систематизації тверджень авторитетів відносно природи права, різноманітних джерел права, взаємовідносин різних видів права. Автор вчиняв так само, як і глосатори, коли використовували глосовану Дигесту. На основі цієї праці виникла школа декретистів, яку порівнювали зі школою глосаторів.

Праця Аккурсія «Glossa Omaria» заслуговує великої поваги. В ній було зібрано та узагальнено результати досліджень глосаторів останнього періоду. «Glossa Omaria» сприймається юристами як твір, що зберігає свій класичний авторитет і сьогодні.

З’ясовано, що результатом діяльності глосаторів стала не лише систематизація цілої низки правових інститутів римського права, але й наповнення їх відповідним змістом. Також Болонська школа глосаторів знаменує собою формування італійської школи міжнародного права. В питанні тлумачення міжнародного права доктрини глосаторів (Ірнерій, Яков, Болгар, Мартін, Гуго, Плацентін, Ацо, Аккурсій та інші) та постглосаторів ХІІ-Х^ ст. (Ж. Равін'ї, Р. Маломбра, Олдрадо, Чино Пістойський, Бартоло де Сассоферато, Балду де Убалдіс та інші) займають особливе місце ще й тому, що вони виникають у період протиборства між церковною та світською владою й на засадах міжнародного права намагаються розв’язати це протиборство.

Роль глосаторів у міжнародному праві полягає в тлумаченні римського права народів, у винайденні тих його положень, які придатні для розв’язування нагальних проблем середньовічних міжнародних відносин і відповідають потребам середньовічного правового регулювання. До здобутків глосаторів дослідники відносять також гармонізацію римсько-правових положень з панівними варварськими звичаями й кодифікаціями [104, с.26], класифікацію суб’єктів середньовічного міжнародного права. Глосатори базуються на природно-правовому тлумаченні права та справедливості Ульпіана (Ірнерій). При цьому між законністю і справедливістю перевага надається останній (Мартін).

Міжнародно-правові погляди глосаторів найповніше досліджені Ф.К. Савіньї та В.Е. Грабарем. Останній систематизував міжнародно-правові погляди періоду IV-VIII ст. і довів, що між пізньою античністю й раннім середньовіччям розриву в розвитку міжнародно-правової думки не було [34].

Основним методом, що використовувався глосаторами, був схоластичний. Працюючи над текстами правового джерела, вони намагалися досягти термінологічної єдності, оскільки «вчені досить часто зовсім по-різному вирішували одні й ті самі правові проблеми... (це відбувається)... перш за все... від невірного тлумачення термінології, що була застосована у Дигестах» [3, с.160].

Як зазначає Царьков В.Г, схоластичні антитези включали не лише загальне проти особливого, об’єкт проти суб’єкта, аргумент проти відповіді, але й також суворий закон проти відхилення від норм у виключних випадках, приписів проти адвоката, абсолютна норма проти відносної, правосуддя проти милосердя, божественне право проти людського. Ці та аналогічні противаги використовувались не лише для логічного примирення текстів, що протирічать один одному, але й для формулювання правових інститутів як церкви, так і світської держави, для того щоб таким чином надати місце альтернативним цінностям [181, с. 51].

Глоси були декількох різновидів. Деякі з них (notabilia) надавали короткий зміст відривків, що голосувались. Iiiiih' (brocadica) були викладенням широких правових норм (максим), заснованих на частині тексту, що голосується. Крім того, викладачі анотували текст за допомогою класифікацій, які мали назву distinctions. Вони починали з широкого терміну чи загального поняття та ділили його на різноманітні підвиди, а ті в свою чергу поділялись далі, до того ж автор досить уважно слідував цьому поділу змісту та термінології в найдрібніших деталях. Нарешті, на додаток вчитель ставив quaestiones, перевіряючи будь-яку доктрину шляхом її накладення на конкретні проблеми чи питання.

Глосатори виконували наступну роботу. Вони відмічали ті місця в Дигестах, де використовувався той чи інший термін. Потім, аналізуючи усі випадки його використання, намагалися дати загальну дефініцію, яка відповідала б усім ситуаціям. З цього загального (родового) поняття виводились видові поняття,

оскільки логічна єдність закону можлива за умови якщо між поняттями буде встановлено родо-видове відношення. У випадку відношення двох родових понять логічний зв'язок не встановлюється. Між ними можливе протиріччя, якщо тільки не буде сформульовано більш загальне поняття, яке б стало для них родовим і цим виключило б протиріччя.

Будь-які висловлювання власної думки про зміст текстів вважались неприпустимими. Дослідження та обробка юридичних текстів проводилась настільки глибоко, що впевнено можна стверджувати, що ні до, ні після глосаторів такою діяльністю ніхто не займався. Юридичні тексти ніколи не були предметом настільки кропіткого, чисто філологічного аналізу. Глосатори досконально знали точне місце розташування кожного конкретного правового джерела в кожному конкретному юридичному тексті. Школа глосаторів розглядається вченими в якості основного джерела зародження правової науки пізньої Європи.

Римські юристи, не дивлячись на свої тонкощі у відшліфованих методах аналізу окремих юридичних ситуацій, зовсім не намагались досягти термінологічної єдності [181, с. 50]. Для глосаторів же, навпаки, найбільше значення мала проблема формулювання юридичних понять, оскільки без термінологічної єдності можливі не лише протиріччя в законі, але й неаутентичне тлумачення закону. Тим самим глосатори першими підняли проблему тлумачення юридичних текстів: або норми необхідно тлумачити з точки зору справедливості та законності, або «в юридичній науці не повинно бути місця для того чи іншого тлумачення законів, оскільки закон. завжди повинен використовуватись у суворій відповідності з його духом та буквою» [3, с.163].

Діяльність глосаторів збігається з протиборством церковної та світської влад. Вони обстоювали пріорітет світського право творення, заснованого на положеннях римського права народів.

Наступниками глосаторів були консіліатори (consilium - рада; звідси: консіліатор - радник, консультант), або постглосатори. Школа пізніх глосаторів, як їх ще називали, орієнтувалась у своїй діяльності як в науковому, так і в практичному напрямках. Консіліатори також були наділені компетенцією у сфері тлумачення

текстів, які містились у Дигестах. Компетентно тлумачили також вони і юридичні тексти глосаторів. Римське право було перероблене з урахуванням пояснення та тлумачення його глосаторами. Консіліатори намагались задовольнити конкретні правові потреби суспільства досить часто за рахунок вільного тлумачення текстів римського права.

Загальне визнання римського права всією Європою, що відбувалося в різних країнах по-різному та в неоднаковому обсязі, основою мало наукові праці консіліаторів. Ці матеріали користувались у європейських юристів великим успіхом та повагою. Посилання на наукову працю, відому як «Communis opinion doctorem» («Загальний висновок докторів права»), були важливими аргументами в суді.

Серед найбільш відомих консіліаторів того часу провідне місце займали Сінус де Пістоля (1270-1339 рр.), Бартоло де Сассоферрато (1313-1357 рр.), Балдус де Убалддіс (1327-1400). Завдяки їх продуктивній науковій діяльності побачили світ такі правові доктрини як доктрина про права на землеволодіння (переважне правоволодіння та підлегле правоволодіння) та доктрина юридичної особи.

Міжнародне право періоду діяльності консіліаторів - це ще сталіша середньовічна система зі значною кількістю міжнародних договорів. В них виокремлюється ідея вищої сили права народів відносно внутрішньодержавного права (Бартол, Бальд). Вони розвивають положення глосаторів (Ірнерій) про необхідність дотримання договорів, норм, створених на основі правил різних народів та принципів, які збігаються й походять із загального розуму людства та природи [18, с. 172].

Першими витоками концепції суспільного договору були ідеї консіліаторів (зокрема Бальда) щодо створення держави за згодою народу. При цьому Бальд наголошує на територіальному аспекті державності. Територія для нього визначає суверенітет і є його межею.

У питанні права війни консіліатори в цілому розвивають ідеї римських юристів і глосаторів. Так, вони підтверджують заборону приватних воєн, концепцію справедливої війни, як вона тлумачилась у римському праві, тощо.

Уже в цей період поширюється думка, що «репресалії мають бути крайнім засобом» (Бальд). Його вчитель Бартоло навіть намагався перебільшити негативний аспект репресалій, обмежити їх застосування і взагалі відмовитись від них.

Основна мета італійських консіліаторів полягала у пристосуванні права до вимог часу. В процесі переробки та корегування правових норм в дусі свого часу вони застосовували так званий екзегетичний метод. Даний метод полягав в тому, що кожна окремо взята правова норма або правило спочатку підлягала обговоренню без будь-якої прив’язки до конкретної ситуації або системи.

Як для глосаторів, так і консіліаторів основою юридичної діяльності був казус, а не поняття чи теорія. Основним завданням було вирішення проблем в кожному окремому випадку. Глосатори вирішували їх через філологічну критику тексту та порівняння з іншими положеннями в Дигестах. Консіліатори - шляхом порівняння з сучасним для них місцевим законодавством та судовою практикою. Пізніше виникло завдання синтезу. Необхідно було узагальнити правила, розроблені для окремих випадків, співставивши ключові поняття та зробивши узагальнення. Таким чином закладалась основа системного юридичного мислення, яке в подальшому набуло великого значення.

Отже, відповідно до викладеного можна зазначити:

1. Набуття римською правовою доктриною ролі джерела права пов’язується з формалізмом та неоднозначністю у позитивному праві, а також з недоступністю права римським громадянам. У римському праві вперше в історії людства широко використовувались професійні думки юристів як джерело права.

2. Правова доктрина в римському праві визнавалася формою його позитивації, а доктринальні положення використовувалися у правозастосовчій, а особливо, в судовій діяльності.

3. Римська правова доктрина має своїм здобутком загальні принципи права, оскільки майже всі положення давніх знавців права санкціонує згодом держава та включає їх до тексту нормативного акту.

4. Правова доктрина в якості джерела (форми) римського права допомогла уникнути протиріччя між іншими способами фіксації та виразу права.

5. В інтелектуальному відношенні Європа одночасно пережила створення юридичних шкіл, написання перших юридичних трактатів, свідоме впорядкування величезного масиву успадкованих юридичних матеріалів та розвиток концепції права як автономного, інтегрованого зводу правових принципів та процедур. Світське право радикально змінювалось за рішенням світських правителів, а також під впливом вчених-юристів. Воно було систематизовано, а потім переглянуто.

6. Звернення римського права до справедливого та морального призводить до одного з найбільш помітних філософських досягнень: чітке слідування букві не враховуючи дійсної волі законодавця та принципових положень даної системи права взагалі - величезною несправедливістю.

7. Правова доктрина в історії римського права є своєрідним джерелом права як з точки зору створення правових формулювань (способів вираження права), так і з точки зору надання їм обов’язкової сили (способів офіційного санкціонування).

1.2.2.