2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источниковв качестве применимого права

1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.

Важный вопрос, касающийся пределов действия автономии воли сторон в международном частном праве, связан с определением возможности сторон осуществлять коллизионный выбор так называемых вненациональных источников, под которыми понимаются различного рода регуляторы, не относящиеся к национальным правовым системам.

Анализ международных актов и национального законодательства различных стран показывает, что отношение к данному вопросу является весьма противоречивым.

Ни Римская конвенция, ни Официальный отчет к ней прямо не решали поставленный вопрос. Однако ст. 1(1) Римской конвенции, определяющая сферу ее применения, говорила о том, что положения Конвенции применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, предусматривающей выбор между правом различных стран. Толкование понятию "страна" дается в ст. 19 Римской конвенции, из которой следует, что под "страной" понимаются государства или их территориальные единицы, имеющие собственные системы материального договорного права (например, Шотландия). В связи с этим доминирующей в западноевропейской доктрине стала точка зрения, согласно которой Римская конвенция не допускала выбор вненациональных источников в качестве применимого права <916>.

--------------------------------

<916> Важно отметить, что данная точка зрения была поддержана и одним из разработчиков Римской конвенции П. Лагардом (Lagarde P. Le nouveau droit international des contrats.

Тем не менее в судебной практике некоторых западноевропейских стран можно обнаружить решения высших судебных инстанций, в которых были сделаны выводы, близкие к признанию допустимости выбора вненациональных источников по соглашению сторон. В этих решениях, как правило, речь шла о действующих международных договорах, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, которые, однако, не были применимы per se, поскольку возникшие ситуации не попадали в сферу действия соответствующих международных договоров.

В частности, при разрешении дела Zerstegen v. Norfolk Line Верховный суд Нидерландов <917> столкнулся с договором международной автомобильной перевозки грузов, в котором была сделана ссылка на Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г., однако заключенный сторонами договор не входил в сферу действия Конвенции согласно ее ст. 1(1). Голландский суд пришел к выводу о том, что стороны трансграничного контракта могут выбрать в качестве применимых положения международного договора, причем специально подчеркнул, что такой коллизионный выбор положений международного договора будет иметь своим эффектом вытеснение императивных норм объективно применимого права.

--------------------------------

<917> Hoge Raad. 26.05.1989. Подробнее см.: Struycken A. Op. cit. P. 385.

<918> Rev. Crit. Dr. Int. Prive. 1992, 495. Подробнее см.: Ancel B., Watt H.-M. Op. cit. P. 18 - 19.

Существуют и судебные решения, в которых суды заняли противоположную позицию. Так, при рассмотрении дела Shamil Bank of Bahrein EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd. and others <919> английский суд столкнулся со следующим условием о выборе применимого права: "При условии соблюдения принципов прославленного шариата настоящее соглашение подчиняется английскому праву". Английский суд, констатировав недопустимость коллизионного выбора вненациональных источников на основании Римской конвенции, отказался учитывать принципы шариата даже через механизм инкорпорации. Английский суд отметил, что в мире существуют различные ветви шариата, которые не совпадают между собой по многим принципиальным вопросам, а потому соответствующая ссылка сторон не имеет необходимой степени определенности <920>.

--------------------------------

<919> (2004) All ER 1072.

<920> Подробнее см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 86 - 88. В контексте этого английского дела интересным, хотя и в значительной степени спорным, представляется замечание П. Манковски о том, что при разрешении спора в государственном суде ссылка сторон, например, на lex mercatoria не сможет привести даже к использованию механизма инкорпорации, поскольку соответствующая система норм не имеет определенного содержания (Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 108).

При рассмотрении еще одного дела Halpern v. Halpern <921> английский суд был вынужден разрешать спор из внесудебного мирового соглашения, которое стороны подчинили иудейскому религиозному праву (halakha). В данном случае английский суд также отказался расценивать согласованное сторонами условие в качестве выбора применимого права и использовал английское материальное право, которое было определено на основании объективных коллизионных норм.

--------------------------------

<921> (2007) 3 WLR 849.

<922> Подробнее см.: Heidemann M. Halpern v. Halpern: zur Anwendbarkeit nicht-staatlichen Rechts und "Rom I" in England // ZEuP. 2008. S. 623 - 631; Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 390 - 391; Sambugaro G. Op. cit. P. 128.

Еще одно весьма показательное дело было разрешено 20.12.2005 Верховным судом Швейцарии <923>. В договоре, связанном с трансфером футболиста из одного клуба в другой, стороны предусмотрели, что "настоящее соглашение подчиняется Правилам ФИФА и швейцарскому праву". Проблема заключалась в том, что Правила ФИФА устанавливали двухлетний срок исковой давности, что противоречило императивной норме швейцарского материального права, согласно которой стороны не вправе уменьшать установленный законом срок исковой давности. Верховный суд Швейцарии пришел к выводу о том, что ссылка сторон на применение Регламента ФИФА может расцениваться только в качестве инкорпорации этого документа в текст договора с его подчинением императивным нормам применимого швейцарского права.

--------------------------------

<923> 132 III 285.

Преобладающий подход в американском международном частном праве также заключается в невозможности коллизионного выбора вненациональных источников. Параграф 187 Второго свода конфликтного права говорит о возможности выбора сторонами "права страны (штата)" (law of a state), а в соответствии с § 3 этого документа под страной (штатом) понимается "территориальная единица с отдельной системой права". Одновременно в официальном комментарии к § 187 говорится о том, что стороны могут инкорпорировать в свой договор "внешние материалы" (extrinsic materials), под которыми, очевидно, можно понимать и рассматриваемые в настоящей главе вненациональные источники <924>.

--------------------------------

<924> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions.

Аналогичный вывод можно сделать в отношении ЕТК. Вывод о невозможности коллизионного выбора вненациональных источников в рамках первоначальной редакции ЕТК (§ 1-105), а также современной редакции, принятой в 2008 г. (§ 1-301), следует из указания на то, что договор должен иметь разумную связь со страной (штатом), чье право выбрано сторонами. Ссылка сторон на вненациональные источники в соответствии с § 1-302 (§ 1-102 первоначальной редакции) будет пониматься как инкорпорация положений этих источников в текст контракта, основанная на принципе свободы договора. Ситуация оставалась прежней и в рамках § 1-301 ЕТК редакции 2001 г. (отменена в 2008 г.): в официальном комментарии к этой редакции нормы указывалось на то, что вопрос о действии, например, документов, разработанных международными организациями в сфере международных коммерческих отношений, покрывается не положениями § 1-301 ЕТК о коллизионном выборе применимого права, а правилами § 1-302 ЕТК, в котором формулировался принцип свободы договора для внутренних договоров <925>.

--------------------------------

<925> Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn't. P. 11 - 15.

В качестве примера, иллюстрирующего применение описанных правил американскими судами, можно привести дело Trans Meridian Trading Inc. v. Empresa Nacional de Comercializacion de Insumos. В договоре сторон содержалась ссылка на применение Унифицированных правил МТП о документарных аккредитивах (в редакции 1983 г.), однако американский суд отказался рассматривать данное условие в качестве коллизионного выбора права, применив императивные предписания Коммерческого кодекса штата Калифорния <926>.

--------------------------------

<926> 829 F.2d 949 (9th Cir.

Тем не менее возможность коллизионного выбора таких вненациональных источников, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, признается на уровне законодательства отдельных американских штатов, прежде всего Луизианы и Орегона. В частности, в официальном комментарии к Закону Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов прямо указывается на то, что "стороны международного контракта могут выбрать в качестве применимого права Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА" <927>.

--------------------------------

<927> См.: Nafziger J. Oregon's Conflicts Law Applicable to Contracts // Yearbook of PIL. 2001. Vol. III. P. 413; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd. 67. S. 738; Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency. P. 166.

Вопрос о допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права вызвал острые дискуссии в ходе разработки проекта Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Делегации скандинавских стран, а также США и Австрии высказывали позицию о том, что стороны должны иметь возможность избрать в качестве применимого права вненациональные источники. Противоположный подход высказывала, в частности, делегация ФРГ, которая заявила том, что "мы не желали бы, чтобы суды нашей страны были вынуждены признавать, к примеру, античное римское право или любые другие источники, которые могут выбрать стороны" <928>. В конечном итоге данный спорный вопрос было решено оставить за рамками текста Конвенции, и в официальном отчете по этому поводу было отмечено, что "вопрос о нормах права, которые не являются частью национальных правовых систем, был тем вопросом, по которому в Конвенции не сформулирована какая-либо точка зрения" <929>.

--------------------------------

<928> Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (п. 152 Официального отчета).

<929> Ibid. (п. 153 Официального отчета). См. также: Matic Z. Op. cit. P. 59.

В достаточной степени дискуссионным также является решение рассматриваемого вопроса в тексте Конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам.

Статья 7 Конвенции Мехико, которая посвящена соглашениям сторон о выборе применимого права, ничего не говорит о наличии или отсутствии у сторон возможности осуществить коллизионный выбор вненациональных источников. Вместе с тем ст. 10 Конвенции Мехико предусматривает, что обычаи и принципы международного коммерческого права, общепризнанные торговые обыкновения и практика также применимы для обеспечения в конкретном случае правосудия и справедливости. При этом ст. 9 Конвенции Мехико, определяющая применимое право в отсутствие соглашения сторон, прямо говорит о необходимости учета общих принципов международного коммерческого права, признанных международными организациями. Анализируя эти положения, Фр. Юнгер, который выступал руководителем американской делегации в ходе дипломатической конференции, созванной для подписания данного международного договора, приходит к выводу о том, что Конвенция Мехико наделяет стороны возможностью коллизионного выбора международного коммерческого права (например, Принципов УНИДРУА): с его точки зрения, было бы странным, если бы стороны не могли напрямую осуществлять коллизионный выбор вненациональных источников, а вместо этого были бы вынуждены ждать, пока государственный суд обратится к этим источникам по собственной инициативе в рамках применения ст. ст. 9 и 10 Конвенции Мехико <930>. В российской литературе данный подход поддерживается в статье Ю.С. Лугининой: "Межамериканская конвенция позволяет выбирать любые нормы, которые не являются коллизионными, в то время как Римская конвенция ограничивает этот выбор нормами права какого-либо государства" <931>.

--------------------------------

<930> См.: Juenger F. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons / Juenger F. Selected Essays on the Conflict of Laws, New York, 1999. P. 387 - 388. Данная точка зрения также поддерживается в работах: Parra-Aranguren G. The Fifth Inter-American Specialized Conference on Private International Law // E Pluribus Unum. Liber Amicorum A.L. Droz / Eds. A. Borras, A. Bucher, A. Struycken, M. Verwilghen. Nijhoff, 1996. P. 309; Ancel B., Watt H.-M. Op. cit. P. 16.

<931> Лугинина Ю.С. Основные положения Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам и Межамериканской конвенции 1994 г., о праве, применимом к международным договорам (сравнительный анализ) // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 390 - 421.

Однако другими комментаторами высказана более консервативная точка зрения, в соответствии с которой, исходя из текста Конвенции Мехико, учет вненациональных источников может иметь место только в рамках определения судом применимых норм права <932>. Я. Долингер обращает внимание на то, что текст Конвенции Мехико не говорит о допустимости разрешения спора исключительно на основании положений вненациональных источников: вместо этого подобного рода регуляторы суду предлагается учитывать при нахождения права, имеющего наиболее тесную связь (the closest ties) с контрактом. По мнению Я. Долингера, это означает, что согласно логике Конвенции Мехико при определении объективно применимого права суд должен учитывать не только территориальные (географические) связи контракта с тем или иным национальным правом, но и проверять, насколько содержание той или иной национальной правовой системы соответствует международным подходам к регулированию трансграничных договоров, нашедшим отражение в известных вненациональных источниках <933>. В конечном итоге можно сделать вывод о том, что и в Конвенции Мехико вопрос о правовом значении ссылки сторон на применение вненациональных источников не получил четкого разрешения.

--------------------------------

<932> См., например, взгляды известного латиноамериканского коллизиониста Ф. Арройо (F. Arroyo), которые описываются в работах: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 188; Albornoz M. Op. cit. P. 27.

<933> Dolinger J. Op. cit. P. 441 - 444.

Вопрос о правовых последствиях выбора сторонами вненациональных источников стал одним из центральных в ходе разработки проекта Регламента Рим I. В соответствии со ст. 3(2) проекта Регламента, подготовленного Европейской комиссией, "стороны могут также выбрать в качестве применимого права принципы и правила материального договорного права, получившие признание в мире или в Европейском сообществе. Однако вопросы, относящиеся к сфере действия таких принципов или правил, которые прямо ими не урегулированы, должны регулироваться лежащими в их основе общими принципами или, если такие принципы не обнаружены, в соответствии с правом, применимым в отсутствие выбора по настоящему Регламенту". В пояснительном меморандуме к проекту Регламента Рим I Европейская комиссия подчеркнула, что использованная формулировка исключает возможность применения чрезмерно расплывчатой концепции lex mercatoria, а также делает невозможным выбор в качестве применимого права частных кодификаций, которые пока не нашли признания у мирового сообщества.

Таким образом, в проекте Регламента Рим I была предложена компромиссная формулировка, которая, с одной стороны, открывала возможность признания государственными судами выбора вненациональных источников в качестве применимого права, но, с другой стороны, существенно ограничивала круг таких вненациональных источников.

Формулировка проекта Регламента Рим I была подвергнута критике - прежде всего за неопределенность условия о признании вненационального источника на мировом уровне или уровне ЕС <934>. Отмечалось, что в отсутствие дополнительных критериев суд на практике будет не в состоянии оценить существование такого признания. В качестве примера указывалось на то, насколько проблематичным и опасным является анализ наличия признания в отношении таких религиозных источников, как принципы шариата или иудейского права <935>.

--------------------------------

<934> См. анализ данного вопроса в работах: Leible St. Choice of the Applicable Law. P. 69; Heiss H. Party Autonomy. P. 10.

<935> Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 393.

После продолжительных дебатов было принято решение об исключении из окончательного текста Регламента Рим I указанной формулировки. Вместо этого в абзацах (13) и (14) преамбулы были зафиксированы следующие пояснения:

"(13) Настоящий Регламент не препятствует сторонам инкорпорировать в контракт вненациональные нормы права или положения международного договора.

(14) Если Сообщество в соответствующем правовом документе утвердит правила материального договорного права, включая примерные условия, то такой документ может предусматривать, что стороны могут сделать выбор в пользу применения этих правил".

В соответствии с наиболее распространенным толкованием этих положений преамбулы Регламента Рим I коллизионный выбор будет возможен лишь в отношении специального документа, посвященного унификации европейского обязательственного права (именно он имеется в виду в абз. 14) <936>. В отношении других вненациональных источников (в том числе Принципов УНИДРУА и Принципов Ландо) в соответствии с абз. 13 возможна лишь их инкорпорация в текст контракта. Так, в одном из ведущих англоязычных комментариев к Регламенту Рим I делается вывод о том, что "совершенно очевидно, что, как и Римская конвенция, Регламент Рим I не разрешает выбор таких (вненациональных. - А.А.) систем в качестве применимого права; тем не менее Регламент более четко, нежели Конвенция, проводит различие между выбором применимого права и инкорпорацией определенных положений права в качестве контрактных условий" <937>.

--------------------------------

<936> Данный документ имеет рабочее название Common Frame of Reference. В настоящее время уже подготовлен и опубликован для обсуждения академический проект, на базе которого предполагается создание этого политического документа (академический проект имеет название Draft Common Frame of Reference).

<937> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 137 - 138. См. также: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 3rd Cumulative Supplement to 14th ed. Gen. ed. Lord Collins of Mapesbury. Sweet & Maxwell, Thomson Reuters. 2010. P. 305; Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 170; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2054; Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation. P. 1698; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 470 - 471; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 100.

Отечественная доктрина международного частного права традиционно настороженно относится к возможности коллизионного выбора вненациональных источников при разрешении споров в российских государственных судах. Так, А.А. Рубанов настаивает на том, что "природа международного взаимодействия не позволяет праву санкционировать соглашения, в которых стороны определили, что их имущественное отношение должно регулироваться нормами, которые можно объединить названием квазиправовых. Сюда относятся правила, сформулированные в форме правовых, но не ставшие нормами права (проект иностранного нормативного акта либо не вступившего в силу международного договора и т.п.), правила, сформулированные методом обобщения норм национального права (например, "принципы справедливости", "общие принципы права" и др.), а также нормы, некогда бывшие правовыми, но утратившие юридическую силу (нормы отмененного иностранного закона или денонсированного международного договора)" <938>.

--------------------------------

<938> Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 218.

Н.В. Тригубович указывает на то, что ссылка сторон на вненациональные источники может иметь лишь значение инкорпорации их положений в текст договора: "Если государство не присоединилось к избранной сторонами конвенции, либо конвенция утратила силу, либо стороны избрали модельный закон, разработанный международной организацией, то, поскольку данные документы не являются источниками права, здесь речь идет не об осуществлении автономии воли, а об инкорпорации международных норм в договор, сделанной путем отсылки к тому или иному документу" <939>.

--------------------------------

<939> Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 72.

В одном из ведущих комментариев к ГК РФ следующим образом обосновывается возможность коллизионного выбора только национального права или вступивших в силу международных договоров: "В статье 1210 говорится о выборе сторонами права. Речь идет об объективном праве, которое существует и является таковым независимо от воли сторон. Не воля конкретных сторон придает тому или иному акту (документу) характер права. Она может приводить к применению избранного сторонами права, но не к его созданию. Поэтому выбор сторон должен укладываться в категорию "право"... К категории права не могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, типовые законы, проекты национальных нормативных актов и т.п... Ссылка сторон в соглашении на акт (документ), не укладывающийся в категорию "право", может придать ему характер положений контракта, но такой акт или документ, как и любое условие контракта, не может противоречить императивным нормам применимого права. В данной ситуации речь может идти не о соглашении о выборе права, а о способе согласования между сторонами контрактных условий" <940>.

--------------------------------

<940> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 426 - 427 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин). См. также вывод о недопустимости коллизионного выбора вненациональных источников при рассмотрении спора в государственных судах в следующих работах: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 480 - 481 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - А.С. Комаров); Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом. С. 121 - 122.

2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.

Рассмотрим основные возражения против допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права, а также их соответствие нормообразующим факторам, влияющим на формирование норм международного частного права <941>.

--------------------------------

<941> Подробная критика допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права приведена, в частности, в работах: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 219 - 229; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 94 - 98.

Как видно из предыдущего изложения, важную роль (особенно в российской доктрине международного частного права) играет чисто догматический аргумент о том, что стороны могут осуществить коллизионный выбор лишь такой нормативной системы, которая с точки зрения позитивистской теории имеет статус права, санкционированного государством или их совокупностью <942>. В поддержку данного тезиса часто приводят известный вывод Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (предшественника Международного суда ООН) по делам о сербских и бразильских займах: "Каждый договор, который не является договором между государствами, действующими в качестве субъектов международного права, основывается на национальном праве какой-либо страны" <943>. Характерной также является правовая позиция Палаты Лордов по известному английскому делу Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co., рассмотренному в 1983 г.: "Контракты не могут существовать в правовом вакууме. Это не более чем простые листы бумаги, лишенные правового эффекта, пока они не заключены с отсылкой к какой-либо системе частного права, которая определяет обязательства, принятые сторонами контракта путем использования определенных словесных выражений" <944>.

--------------------------------

<942> В немецкой доктрине данный аргумент активно выдвигается П. Манковски: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 89 - 95; Mankowski P. zur sach- und interessengerechten Rechtswahl in des internationalen Wirtschaftsverkehrs. P. 10 - 11.

<943> Permanent Court of International Justice, Case Concerning Various Serbian Loans Issued in France // P.C.I.J. Ser. A. 1929. N 20.

<944> (1984) AC 50. См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 61.

При обсуждении проекта Регламента Рим I в Европейском парламенте в том же ключе был высказан аргумент о том, что вненациональным источникам недостает "демократической легитимизации" (democratic legitimization), поскольку соответствующие нормы не проходят демократические процедуры обсуждения в национальных парламентах и другие формы демократического контроля <945>.

--------------------------------

<945> См.: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 94 - 95; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung). S. 379 - 380.

Описанная аргументация не выглядит убедительной. Во-первых, сегодня все чаще подвергается серьезным сомнениям справедливость утверждения о том, что статус права могут иметь лишь нормы, которые получили санкцию одного или нескольких государств. Например, все большее распространение получают социологические теории права, в соответствии с которыми каждая социальная группа может создать собственный набор правил поведения, которые будут обеспечиваться специфическими формами принуждения (например, путем установления угрозы исключения из соответствующей социальной группы), а потому должны также признаваться правовыми нормами. Данные концепции получили актуальность в связи с обсуждением теории lex mercatoria, которая исходит из существования особой социальной группы лиц, профессионально занимающихся международной торговлей <946>.

--------------------------------

<946> О проблеме догматического обоснования статуса вненациональных источников в качестве правовых норм и связанной с этим теории lex mercatoria в качестве самостоятельной системы права существует огромное количество западноевропейской литературы. Из последних работ, содержащих обзор различных точек зрения и их фундаментальный анализ, см.: Berger K. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. 2nd ed. The Hague/London/Boston, 2010; Lopez R. Lex Mercatoria and Harmonization of Contract Law in the EU. Copenhagen, 2003.

Во-вторых, допустимость коллизионного выбора вненациональных источников может быть обоснована и в рамках позитивистской школы права: в качестве соответствующей санкции государства на применение определенного круга вненациональных источников можно рассматривать нормы международного частного права lex fori, которые разрешают применение в государственных судах тех или иных регуляторов. Точно так же, как нормы международного частного права lex fori открывают дорогу для применения норм иностранного материального права, они могут предоставить возможность участникам трансграничных отношений и судам использовать вненациональные источники в том же качестве.

Следует согласиться со справедливым замечанием А. Бриггса о том, что отсутствуют какие-либо аргументы против признания того, что круг источников, доступных для выбора в качестве применимого права самими сторонами, в принципе может быть шире, чем круг источников, из которых государственный суд в отсутствие выбора сторон должен отбирать объективный договорный статут <947>. Также заслуживает внимания вывод А. Страйкена о том, что в международном публичном праве отсутствуют препятствия к признанию статуса права за материально-правовыми нормами, не получившими санкции со стороны государств <948>. П. Най говорит о том, что только устаревшими представлениями о международном частном праве как о правилах разграничения пределов действия суверенитета различных государств, можно объяснить, почему возможен коллизионный выбор права Сомали, но невозможно указать в качестве применимого права международно признанный свод договорного права, наподобие Принципов УНИДРУА, который был разработан основными специалистами в области права международной торговли под эгидой ведущей международной правительственной организации <949>.

--------------------------------

<947> Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 385.

<948> Struycken A. Op. cit. P. 66.

<949> Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 309. П. Най говорит в связи с этим о "чарах суверенитета" (spell of Sovereignty), под воздействием которых до сих пор в значительной степени находится традиционная наука международного частного права. См. также: Ancel B., Watt H.-M. Op. cit. P. 20 - 22.

С нашей точки зрения, догматический аргумент о том, что вненациональные источники не могут выступать в качестве применимого права только потому, что они не имеют статуса права, представляет собой логический круг: мы не считаем вненациональные источники правом только потому, что большая часть стран в своем законодательстве пока не называет их таким образом. С логической точки зрения это то же самое, что не считать арбуз ягодой только потому, что большинство обывателей из-за его большого размера и способа произрастания считает арбуз овощем. Очевидно, что отнесение арбуза к тому или иному сорту растений должно основываться не на мнении о нем его потребителей, а на объективном анализе его внутренних свойств и характеристик.

Нестыковки догматического подхода наглядно видны на примере ситуации, когда стороны ссылаются на положения вступившего в силу международного договора применительно к контракту, который не входит в сферу действия этого международного договора (например, стороны ссылаются на применение Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, хотя коммерческие предприятия обеих сторон расположены в одной стране, либо объектом договорного обязательства является морское судно или иной объект, прямо исключенный из сферы действия Конвенции). Остается совершенно неясным, почему многие противники коллизионного выбора вненациональных источников считают возможным применение в подобной ситуации международного договора в качестве применимого права, несмотря на то что санкция государств-участников этого международного договора на применение данного акта никак не распространяется на ситуации, прямо исключенные из сферы действия соответствующего международного договора.

Аргумент об отсутствии у вненациональных источников "демократической легитимации" также выглядит весьма странным с учетом того, что при применении выбранного сторонами национального правопорядка не осуществляется проверка того, насколько демократическим способом были изданы подлежащие применению материально-правовые нормы. Как известно, в современном мире существует множество стран, чье социально-политическое устройство не отвечает западным представлениям о демократии, однако само по себе это никогда не служило основанием для отрицания возможности коллизионного выбора подобных правовых систем.

Следующий распространенный аргумент против допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права заключается в пробельности регулирования, предлагаемого подобного рода источниками. Высказывается тезис о том, что, насколько бы подробным ни был тот или иной вненациональный источник, он не способен дать ответы на все вопросы, которые могут возникнуть при разрешении спора <950>.

--------------------------------

<950> Drobnig U. The UNIDROIT Principles in the Conflict of Laws // Uniform Law Review. 1998. N 2/3. P. 385; Grundmann S. General Principles of Private Law and Ius Commune Modernum as Applicable Law? / Liber amicorum Richard M. Buxbaum. London/the Hague/Boston, 2000. P. 213; Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 62; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung). S. 379 - 380.

С нашей точки зрения, этот аргумент также не может служить основанием для вывода о недопустимости коллизионного выбора вненациональных источников. Во-первых, в последние десятилетия мы стали свидетелями создания нескольких вненациональных источников, которые по своему содержанию и степени охвата различных институтов договорного права не уступают многим национальным правовым системам. Речь идет, конечно, прежде всего о Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА и Европейских принципах договорного права (Принципах Ландо) <951>. Важным преимуществом данных источников в сравнении с национальными правовыми системами является то, что они специально предназначены для решения специфических проблем, возникающих в международном коммерческом обороте, в отличие от норм национального материального права, которые формулируются законодателями в основном исходя из потребностей внутреннего характера.

--------------------------------

<951> Еще более широким по степени охвата является Draft Common Frame of Reference, который включает также специальные нормы об отдельных видах гражданско-правовых договоров и даже некоторых внедоговорных обязательствах.

Во-вторых, аргумент о пробельности вненациональных источников снимается за счет признания возможности субсидиарного применения национального права по вопросам, которые невозможно решить ни путем обращения к положениям выбранного вненационального источника, ни за счет использования общих принципов, на которых основан этот источник. Именно такой подход предлагался Европейской комиссией в проекте Регламента Рим I. Этот вариант восполнения пробелов прямо предусматривается, например, в тексте Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА: сноска, сделанная к преамбуле этого документа, указывает, что стороны, желающие предусмотреть дополнительно к самим Принципам УНИДРУА применение права определенного государства, могут использовать следующие слова: "Настоящий договор будет регулироваться Принципами УНИДРУА (2004) (за исключением статей...), восполненными в случае необходимости правом (юрисдикции Х).

В данном случае можно провести аналогию с положениями вступивших в силу международных договоров: то обстоятельство, что ни один из этих международных договоров (например, Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров) не может обеспечить полного и исчерпывающего правового регулирования всех возникающих вопросов, не препятствует использованию этих международных договоров именно в качестве применимого права. При этом хорошо разработанной и многократно апробированной на практике является техника субсидиарного применения национального права для восполнения пробелов, возникающих при обращении к международным договорам.

Наконец, последний распространенный аргумент, который высказывается противниками допустимости коллизионного выбора вненациональных источников, основывается на том, что вненациональные источники не способны обеспечить справедливое правовое регулирование отношений, поскольку, как правило, не имеют в своем составе императивных предписаний, нацеленных на защиту интересов частного и публичного характера. Соответственно, разрешение споров на основе применения таких источников будет невозможно назвать осуществлением правосудия. Неограниченная свобода формулирования правил поведения неизбежно повлечет многочисленные злоупотребления со стороны экономически более сильных участников международного оборота <952>. Как отмечает И.С. Зыкин, "как бы ни была широка признаваемая национальными системами права свобода усмотрения сторон при согласовании договорных положений, она имеет свои границы. Отсутствие таковых границ позволяло бы более сильному в экономическом отношении партнеру навязывать кабальные условия своему контрагенту" <953>.

--------------------------------

<952> См.: Hoffmann B. von, Thorn K. A.a.O. S. 62; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 97 - 98; Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn't. P. 20 - 21.

<953> Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 222.

С нашей точки зрения, именно этот последний аргумент является наиболее весомым. Фактически в данном случае речь идет о противоречии коллизионному интересу правопорядка - внутреннему единообразию решений. Проблема заключается в том, что многие вненациональные источники не представляют собой законченной системы норм, обеспечивающей внутреннюю цельность и защиту от злоупотреблений со стороны участников оборота. Многие вненациональные источники могут быть ориентированы на защиту отдельной категории лиц (например, правила, подготовленные ассоциацией производителей определенного вида товаров или ассоциацией исполнителей определенного вида услуг) либо системы ценностей, не совместимой с основополагающими конституционными принципами (например, религиозные системы). Следует согласиться с С. Симеонидесом, что "эйфория, возникшая в результате пары успешных кодификаций вненациональных норм (имеются в виду Принципы УНИДРУА и Принципы Ландо. - А.А.), не должна приводить нас к выводу о том, что любые вненациональные нормы являются панацеей от всех бед" <954>.

--------------------------------

<954> Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn't. P. 24. Один из немецких исследователей в связи с этим отмечает, что серьезную ошибку допускают те, кто при обсуждении вопроса о статусе вненациональных источников помнят только о Принципах УНИДРУА и Европейских принципах договорного права: значительно большее распространение и значительно более существенные сложности в реальной жизни имеет обращение участников отношений к религиозным нормам (Heidemann M. Halpern v. Halpern. S. 631).

Соответственно, по мнению противников коллизионного выбора вненациональных источников, государство не может санкционировать применение вненациональных источников, поскольку их внутреннее качество не позволяет применять к ним принцип равноценности и взаимозаменяемости правопорядков: в целях обеспечения справедливого разрешения споров государство вынуждено использовать систему контроля за счет сохранения применения одного из национальных правопорядков (объективно применимого права).

Ответом на описанные выше обоснованные опасения должны стать два аргумента. Что касается публично-правовых интересов, то они должны быть обеспечены за счет применения всех тех механизмов, которые используются в рамках коллизионного выбора национальных правовых систем. Коллизионному выбору вненациональных источников должны сопутствовать уже описанные выше ограничения в виде института сверхимперативных норм права суда и третьих стран, требования о трансграничном характере договора, соблюдении принципа добросовестности при формулировании соглашения о выборе права и т.п. <955>.

--------------------------------

<955> См. аналогичный вывод в работе: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 198.

Частноправовые интересы можно дополнительно защитить за счет установления специальных требований к внутреннему содержанию и качеству вненациональных источников. Только такие вненациональные источники, которые соответствуют этим требованиям, могут претендовать на статус применимого права в ходе разрешения споров в государственных судах, поскольку наличие этих критериев будет открывать возможность поставить данный вненациональный источник в один ряд с иностранными правовыми системами и распространить на него принцип равноценности и взаимозаменяемости правопорядков.

Наиболее точным образом требования к внутреннему содержанию и качеству вненациональных источников были сформулированы в комментарии гамбургского Института Макса Планка к Рабочему документу Европейской комиссии о трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I: "Соответствующая система принципов должна быть создана независимым, беспристрастным и нейтральным объединением; ее содержание должно быть сбалансированным и защищенным против обхода и злоупотреблений с помощью определенных императивных норм; и она должна регулировать права и обязанности относительно полным образом" <956>.

--------------------------------

<956> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. Р. 34. Об аналогичных требованиях к вненациональным источникам см. также: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 180 - 182; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 67 - 71.

Вслед за немецкими специалистами следует прийти к выводу, что такие своды договорного права, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Европейские принципы договорного права, отвечают описанным критериям. В частности, эти документы предусматривают ряд правил императивного характера, направленных на предотвращение злоупотреблений и недопущение нарушения основных начал частного права. Так, Принципы УНИДРУА не допускают отступлений от принципа добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7), положений, относящихся к обману, угрозе и существенному неравновесию сторон как основаниям недействительности договора (ст. 3.19), правила о возможности снижения согласованного платежа при неисполнении до разумных пределов (ст. 7.4.13). Кроме того, ст. 1.4 Принципов УНИДРУА устанавливает приоритет сверхимперативных норм национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права.

Следует согласиться с мнением тех иностранных специалистов, которые полагают, что отсутствуют основания для отказа в признании коллизионного выбора подобного рода вненациональных источников - во всяком случае, когда речь идет об осуществлении обеими сторонами предпринимательской деятельности <957>. Допуская подобного рода соглашения о выборе применимого права, законодатель может либо абстрактным образом зафиксировать описанные выше требования к вненациональным источникам, за которыми может быть признан статус применимого права, либо прямо их перечислить в тексте закона. Очевидно, что первый вариант является более предпочтительным, хотя и в известном смысле усложняет задачи, стоящие перед судом. Можно предложить дополнить п. 1 ст. 1210 ГК РФ новым абзацем следующего содержания:

--------------------------------

<957> См.: Berger Kl. Contracts with no Governing Law in Private International Law and NonState Law (http://www2.law.uu.nl/priv/AIDC/PDF%20files%5CIIB1%5CIIB1%20-%20Germany.pdfl; Kessedjian C. Party Autonomy and Characteristic Performance in the Rome Convention and the Rome I Proposal // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. , 2008. P. 116.

"Стороны договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, также могут выбрать в качестве применимого права систему норм, применение которой не будет противоречить основным началам российского гражданского права (ст. 1 настоящего Кодекса). Вопросы, которые прямо не урегулированы выбранной сторонами системой норм, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых такая система норм основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, подлежащим определению по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору <958>".

--------------------------------

<958> Последнее предложение смоделировано на основе п. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что стороны трансграничного договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, следует наделить возможностью выбора вненациональных источников в качестве применимого права при условии, что такие вненациональные источники соответствуют основным началам частноправового регулирования, защищены от возможных злоупотреблений путем установления определенных императивных норм, которые не могут быть исключены соглашением сторон, а также представляют собой относительно законченную систему правовых предписаний, способную самостоятельно урегулировать значительную часть спорных вопросов, возникающих в связи с договорным обязательством.