2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права

1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.

В международном коммерческом обороте иногда используются соглашения о выборе применимого права, которые в момент своего заключения предусматривают несколько альтернативных вариантов, при этом предполагается, что применимое право будет окончательно определено на более поздней стадии в зависимости от выражения волеизъявления определенной стороны или наступления определенного условия.

--------------------------------

<820> Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47 - 49; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 139 - 140.

<821> Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47.

С нашей точки зрения, подобная аналогия с делением коллизионных норм на односторонние и двусторонние является весьма сомнительной. Используемый в привязке коллизионной нормы критерий всегда носит объективный характер (не зависит от волеизъявления участников правоотношения) и, как правило, использует такую территориальную характеристику отношения, которая существует и является четко определенной уже в момент возникновения правоотношения (например, место нахождения участника отношения, место нахождения объекта или место совершения действия, с которым связано возникновение отношения) <822>.

--------------------------------

<822> Таким образом, в отличие от рассматриваемой разновидности соглашений о выборе права, применительно к двусторонним коллизионным нормам неопределенность в вопросе об определении применимого права связана не с тем, что обстоятельство, к которому приурочивается определение применимого права, еще не наступило, а прежде всего с тем, что в разных странах могут использоваться разные коллизионные привязки по одному и тому же вопросу, а потому конечное решение зависит от места рассмотрения спора.

Х.-Э.

--------------------------------

<823> Rasmussen-Bonne H.-E. Alternative Rechtsund Forumswahlklauseln: eine vergleichende Darstellung / Studien zum Europaischen und Internationalen Wirtschaftsrecht. Bd. 9. Frankfurt am Main, 1999. S. 9.

<824> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570 - 1571.

Наиболее удачным представляется термин "условное соглашение о выборе права": отличительной чертой всех видов рассматриваемых соглашений является то, что конкретизация применимого права наступает на более поздней стадии после наступления отлагательного или отменительного условия, в качестве которого может выступать и волеизъявление одной из сторон <825>.

--------------------------------

<825> Данный термин используется, в частности, в следующих работах иностранных авторов: Kropholler J. A.a.O. S. 463 (bedingte Rechtswahl); Jaspers M. A.a.O. S. 78 (bedingte oder offene Rechtswahl). П. Манковски прямо говорит об "отменительном условном выборе применимого права" (aufschiebend bedingte Rechtswahl): Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 105 - 106. Необходимо отметить, что возникающая аналогия с условными сделками в материальном праве имеет ограниченный характер, поэтому было бы в корне неверно все подходы к правовому регулированию условных сделок во внутреннем гражданском праве автоматически распространять на условные соглашения о выборе права.

Можно выделить несколько различных разновидностей условных соглашений о выборе применимого права.

Во-первых, одной из сторон договора может предоставляться ограниченная или неограниченная возможность выбора между несколькими правопорядками по собственному усмотрению; при этом обычно возможность выбора применимого права сопряжена с выбором места разрешения спора.

--------------------------------

<826> М. Ясперс использует термин "односторонне выгодное условие о выборе права" (einseitig Rechtswahlklausel) - Jaspers M. A.a.O. S. 78. В статье российских авторов используется термин "опциональная оговорка" (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Право, применимое к договору, в международном коммерческом арбитраже: некоторые вопросы, поставленные практикой // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 58).

<827> См., например, Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79.

Примером одностороннего условного соглашения с ограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, ставшее предметом спора в рамках английского дела Dubai Electricity Co. and others v. Islamic Republic of Iran Shipping Lines (The Iran Vojdan) <828>: "Договор перевозки, коносамент и все споры, возникающие по ним или в связи с ними... должны... по выбору перевозчика, объявляемому им по запросу контрагента, регулироваться (1) или правом Ирана... с исключительной подсудностью судам Тегерана (Иран); (2) или правом Германии... с исключительной подсудностью судам в Гамбурге; (3) или правом Англии... с исключительной подсудностью судам в Лондоне" <829>.

--------------------------------

<828> (1984) 2 Lloyd's Rep. 380.

<829> См.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8; Jaspers M. A.a.O. S. 79.

Примером одностороннего условного соглашения с неограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, по которому возник спор в другом английском деле - The Frank Pais <830>: "Любой спор, возникающий по настоящему коносаменту, должен быть разрешен в стране, где перевозчик имеет свое основное место деятельности, и право этой страны считается применимым, если иное не предусмотрено в настоящем тексте.

--------------------------------

<830> (1986) 1 Lloyd's Rep. 529.

<831> Jaspers M. A.a.O. S. 80, 197. Еще одним примером может служить трудовой договор, из которого возник спор, рассмотренный Апелляционным судом г. Парижа ( v. International Harvester Corp. - Cour d'Appel, Paris, 27.1 1.1986; (1988) 75 Rev. Crit. DIP 314). Заключенный сторонами трудовой договор предусматривал, что в случае увольнения работник может выбрать применение своего национального права или права места осуществления трудовой функции. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 155.

Во-вторых, стороны могут договориться о том, что определение применимого права зависит от того, какая сторона будет выступать в качестве истца или ответчика при предъявлении иска; при этом, как правило, стороны одновременно договариваются о месте разрешения спора и предусматривают применение судом или арбитражем права по месту разрешения спора. Данную разновидность принято называть комбинированным соглашением о выборе права <832>.

--------------------------------

<832> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 35; Jaspers M. A.a.O. S. 82; Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 58.

Примером данной разновидности условных соглашений является положение о применении права по месту нахождения ответчика, которое было включено в договор, ставший предметом рассмотрения немецким судом <833>. Аналогичное положение было зафиксировано сторонами в договорах, которые стали предметом спора в российских судах и арбитражах <834>.

--------------------------------

<833> OLG Koblenz. 17.09.1993. RIW 1993, 934. Подробнее см.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8.

<834> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.11.2008 N Ф03-4716/2008 по делу N А59-7145/05-С8, а также решение МКАС от 28.01.2010 по делу N 94/2009 (использованы материалы из СПС "КонсультантПлюс"), решение МКАС от 30.05.2001 по делу N 185/2000 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг.

В-третьих, стороны могут сразу же установить одно применимое право, однако предусмотреть, что при наступлении определенного события данное применимое право подлежит замене на другое указанное в соглашении сторон применимое право. Таким образом, в отличие от ранее рассмотренных примеров, стороны фиксируют не отлагательное, а отменительное условие, при наступлении которого договорный статут подлежит изменению. Данную разновидность условных соглашений можно назвать факультативными соглашениями о выборе применимого права.

Своеобразным примером данной разновидности соглашений может служить положение, включенное в коносамент, который стал предметом разбирательства в английском суде по делу Astro Venturoso Compania Naviera v. Hellenic Shipyards S.A. (The Mariannina) <835>: "Любая претензия и/или спор, возникающие по настоящему коносаменту, должны быть разрешены арбитражем в Лондоне в соответствии с английским Законом об арбитраже... но если по любым причинам компетентным органом будет установлено, что... условие об арбитраже является неисполнимым (unenforceable), то любая претензия и/или спор... должны регулироваться греческим правом и должны разрешаться исключительно греческими судами в Пирее, где находится основное место деятельности перевозчика..." <836>.

--------------------------------

<835> (1983) 1 Lloyd's Rep. 12.

<836> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8.

2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.

Вплоть до принятия Римской конвенции суды некоторых европейских стран подвергали сомнению допустимость заключения условных соглашений о выборе применимого права. Подобная практика имела место прежде всего в английских судах. Так, в решении по делу Armar Shipping Co. Ltd. v. Caisse Algerienne d'Assurance et de Reassurance <837> английским судом был сделан следующий вывод: "С логической точки зрения я вижу непреодолимую сложность в определении того, какая правовая система определяет правовой эффект события, которое происходит, когда договор уже существует, но имеет вместо подлежащего применению права "плавающее" отсутствие права (with no proper law, but instead with a "floating" non-law)...

--------------------------------

<837> (1981) 1 WLR 207 (CA).

<838> Подробнее см.: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 86 - 87; Jaspers M. A.a.O. S. 96 - 98.

В решении по упоминавшемуся выше делу The Iran Vojdan английский суд также пришел к выводу о недопустимости одностороннего условного соглашения о выборе права: "Применимое право - это нечто настолько фундаментальное для вопросов, относящихся к заключению, действительности, толкованию и исполнению договора, что оно должно. быть встроенным в ткань договора с самого начала и не может дрейфовать неопределенным образом, пока оно не будет в конечном итоге определено по выбору одной стороны" <839>.

--------------------------------

<839> Подробнее см.: Briggs A. The Validity of "Floating" Choice of Law and Jurisdiction Clauses // Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly. 1986. P. 511 - 512; Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 88.

Настороженное отношение к условным соглашениям нашло отражение также в практике голландских судов. Так, при разрешении дела Taranger Верховный суд Голландии не признал статус коллизионного выбора применимого права за положением коносамента, согласно которому перевозчик мог по собственному усмотрению выбрать американское право или право по месту проведения судебного разбирательства для целей решения вопроса о пределах ответственности перевозчика <840>. В американском коллизионном праве до сих пор существует неопределенность в вопросе о допустимости различных разновидностей условных соглашений о выборе права <841>.

--------------------------------

<840> HR 14.06.1974. NJ 1976, 196. Подробнее см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague/Boston/London, 1995. P. 209.

<841> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 951.

В то же время, по утверждению М. Ясперса, в практике немецких и французских судов уже начиная со второй половины XX в. признавалась возможность заключения сторонами условных соглашений <842>.

--------------------------------

<842> Jaspers M. A.a.O. S. 103 - 104.

После вступления в силу Римской конвенции преобладающим стал подход, признающий допустимым заключение условных соглашений. При этом основная теоретическая проблема того, какое право действует в отношении договора до момента наступления условия, с которым связана окончательная конкретизация применимого права, была решена путем квалификации условных соглашений в качестве разновидности последующих соглашений о выборе применимого права с признанием того, что до момента наступления условия подлежит применению объективный договорный статут <843>. В английской судебной практике изменение подхода к условным соглашениям было подтверждено в решении по делу The Star Texas <844>.

--------------------------------

<843> См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570 - 1571; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 140 - 141.

<844> (1993) 2 Lloyd's Rep. 445. См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99.

В российской практике вопрос о допустимости условных соглашений о выборе права является весьма спорным. Российские суды и арбитражи в целом считают условные соглашения допустимыми - во всяком случае, когда речь идет о комбинированных условных соглашениях <845>. Для МКАС это выглядит достаточно естественным, поскольку большинство соглашений, заключенных между Торгово-промышленной палатой РФ и торгово-промышленными палатами других стран в области коммерческого арбитража, рекомендуют предпринимателям из соответствующих стран (то есть в том числе и российским предпринимателям) использовать условные арбитражные соглашения о передаче споров на разрешение международного коммерческого арбитража при торгово-промышленной палате истца или ответчика <846>. В качестве примера можно привести положения Соглашения 1995 г. между Торгово-промышленной палатой Российской Федерации и Японской коммерческой арбитражной ассоциацией:

--------------------------------

<845> См. процитированные выше решения российских судов и МКАС.

<846> См.: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: Сборник нормативных документов и справочных материалов. М., 2007.

"Торгово-промышленная палата Российской Федерации и Японская коммерческая арбитражная ассоциация настоящим согласились впредь рекомендовать физическим и юридическим лицам, занятым в торговле и инвестициях между Российской Федерацией и Японией, включать в их контракты следующую арбитражную оговорку: "Все споры, противоречия или разногласия, которые могут возникнуть между сторонами из или в связи с настоящим контрактом, подлежат окончательному урегулированию арбитражем в соответствии с Российско-Японским коммерческим арбитражным соглашением. Вынесенное решение является окончательным и обязательным для сторон".

Условия соглашения, указанного в данной арбитражной оговорке, являются следующими:

Местом арбитража будет являться, если стороны не договорились об ином, страна - место нахождения коммерческого предприятия ответчика. В случае, если таким местом является Российская Федерация, арбитраж будет иметь место в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с регламентом этого суда. В случае, если таким местом является Япония, арбитраж будет иметь место в Японской коммерческой арбитражной ассоциации в соответствии с Правилами коммерческого арбитража указанной ассоциации..." <847>.

--------------------------------

<847> Там же. С. 107 - 108.

Тем не менее в Определении ВАС РФ от 11.10.2010 N ВАС-11861/10 по делу N А40-16431/10-25-137 о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ было отмечено, что "условие контракта о применении норм материального и процессуального права страны истца создало неопределенность в выборе сторонами применимого права. В таком случае к правоотношениям сторон подлежат применению нормы коллизионного права" <848>.

--------------------------------

<848> Необходимо отметить, что в итоговом Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11861/10 какие-либо выводы о недопустимости условных соглашений отсутствуют. В этой связи, с нашей точки зрения, процитированное Определение ВАС РФ не может выступать свидетельством сложившейся практики высшей судебной инстанции в части вопроса о допустимости условных соглашений о выборе права.

Отрицательное отношение к условным соглашениям о выборе права также высказывается многими российскими авторами. Так, В.Л. Толстых предлагает считать подобные соглашения либо незаключенными, "поскольку стороны не согласовали существенное условие - не выбрали один, близкий правопорядок", либо недействительными, "поскольку они нарушают общий принцип коллизионного права, требующий применения близкого права. Оба варианта уязвимы, однако первый все же более удобен" <849>. Аналогичной точки зрения придерживается В.А. Канашевский: "...выбор сторонами контракта применимого к нему права должен быть достаточно определенным. В этой связи нельзя признать действительными положения контракта о выборе сторонами "права истца" или "права того государства, в суд которого обратился истец", в силу отсутствия в таком положении указания на право конкретного государства. Применимое право не может определяться и на основании какого-то события, могущего наступить в будущем после заключения контракта. Равным образом недействительной признается оговорка контракта о применимом праве, посредством которой одной стороне дается право выбрать применимое право" <850>.

--------------------------------

<849> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 140.

<850> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие. С. 29 - 30.

С нашей точки зрения, сама по себе неопределенность выбора применимого права до наступления предусмотренного сторонами условия не может выступать весомым аргументом против допустимости заключения условных соглашений <851>. Дело в том, что признание условного соглашения несостоявшимся (неисполнимым) и переход к применению объективных коллизионных норм сопряжены для сторон с не меньшей степенью неопределенности, которая проявляется как в том, что суды разных стран применяют различные по содержанию коллизионные нормы, так и в том, что современные коллизионные нормы для договорных обязательств предполагают высокую степень гибкости и свободы судебного усмотрения. Как справедливо отмечает А. Бриггс, "необходимо начать с того, что пока не известно, где будет происходить судебное разбирательство по договорному спору, невозможно быть уверенным в том, какое право применит суд. В этом смысле все договоры имеют плавающее (floating) применимое право, по крайней мере, если в них прямо выраженно не зафиксированы исключительное пророгационное или арбитражное соглашение вместе с условием о выборе права" <852>.

--------------------------------

<851> В еще меньшей степени таким аргументом может быть ссылка на отсутствие "близости" между выбранными сторонами правопорядком и договором: в данном случае происходит недопустимое смешение принципа автономии воли сторон и принципа объективной наиболее тесной связи.

<852> Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 89. См. аналогичный вывод также в: Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 61.

Таким образом, нельзя согласиться с тем, что отказ от признания условных соглашений о выборе права в большей степени соответствует индивидуальным коллизионным интересам сторон или интересам правопорядка.

Для того чтобы прийти к окончательному выводу о допустимости различных видов условных соглашений о применимом праве, необходимо более детально проанализировать две основные проблемы, наличие которых отмечают противники таких соглашений, - вопрос о праве, которым регулируется договор до момента наступления предусмотренного сторонами условия, а также вопрос о том, как использовать на практике комбинированные условные соглашения, если иски в суды или арбитражи разных стран предъявляют одновременно обе стороны договора.

3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.

В соответствии с точкой зрения, которую можно назвать преобладающей в иностранной доктрине, считается, что до момента наступления предусмотренного в соглашении условия применимое право еще нельзя считать выбранным, а потому подлежит применению объективный договорный статут. После наступления условия договорный статут меняется в соответствии с рассмотренными выше правилами о последующем выборе применимого права, то есть, как правило, с обратной силой <853>. В одном из ведущих немецких комментариев прямо делается вывод о том, что картина ничем не отличается от ситуации, когда стороны первоначально вообще не достигают никакого соглашения о выборе права, а делают это впоследствии <854>.

--------------------------------

<853> См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570 - 1571; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 466; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 90 - 91.

<854> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 466. См. аналогичный вывод в одном из ведущих немецких учебников по международному частному праву: Kropholler J. A.a.O. S. 463.

Описанный преобладающий подход подвергнут развернутой критике в работе Х.-Э. Расмуссен-Бонне, который посвятил условным соглашениям специальное монографическое исследование. Во-первых, он отмечает нелогичность применения объективного договорного статута до момента наступления условия, а также отмечает, что таким образом игнорируется воля сторон, которые уже высказали свое мнение о потенциально применимых правопорядках. Вопрос о применимом праве, как правило, встает лишь в случае возникновения судебного или арбитражного разбирательства, когда предусмотренное сторонами условие так или иначе уже должно наступить. Объективный договорный статут может не совпадать ни с одним потенциально применимым правопорядком, указанным сторонами в своем соглашении. Тогда возникает парадоксальная ситуация: мы говорим о применении объективного договорного статута до момента наступления условия лишь для того, чтобы после наступления условия проигнорировать применение такого договорного статута, поскольку новое применимое право подлежит использованию с обратной силой с момента заключения основного договора <855>.

--------------------------------

<855> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 117 - 120.

Во-вторых, применение объективного договорного статута в большинстве случаев не способно внести дополнительной правовой определенности в отношения сторон по причине того, что достоверно предугадать, какой правопорядок может быть квалифицирован судом в качестве объективно применимого права, достаточно сложно <856>.

--------------------------------

<856> A.a.O.

Наконец, признание наличия выбранного права только в момент наступления условия рассматривается некоторыми авторами как противоречащее ст. 3 Римской конвенции (или ст. 3 Регламента Рим I). Данные правила европейского международного частного права признают возможность выбора применимого права на основании соглашения всех сторон договора, а не одностороннего волеизъявления <857>.

--------------------------------

<857> Stone P. Op. cit. P. 276.

Х.-Э. Расмуссен-Бонне видит выход из положения в том, чтобы считать условные соглашения разновидностью первоначального, а не последующего выбора применимого права <858>. При этом немецкий автор проводит аналогию с известным материальному праву многих стран институтом договора с открытыми условиями, которые намеренно не определены сторонами в момент заключения договора и подлежат конкретизации на более поздней стадии <859>.

--------------------------------

<858> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 124 - 126, 240.

<859> A.a.O. S. 132. См., например, п. 1 ст. 2.1.14 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА ("Договор с умышленно открытыми условиями"): "Если стороны намерены заключить договор, обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим определению третьим лицом, не является препятствием для возникновения договора".

Исходя из этого немецкий автор полагает, что стороны впоследствии не могут ссылаться на то, что их действия в процессе исполнения договора соответствовали объективному договорному статуту: они должны ориентироваться только на материально-правовые нормы, содержащиеся в потенциально применимых правопорядках и нести неудобства того, что они сами оставили вопрос о применимом праве временно открытым, что способно создать многочисленные неудобства для самих сторон, которые вынуждены принимать во внимание материально-правовые нормы сразу нескольких правопорядков <860>. Вместе с тем далее по тексту работы немецкий автор в достаточно непоследовательном ключе приходит к выводу о том, что если определение договорного статута до момента наступления условия связано с интересами третьих лиц, то следует ориентироваться на объективно применимое право. В качестве примера он приводит ситуацию, когда первоначальный кредитор до момента наступления условия заключает договор уступки требования с третьим лицом, при этом определение договорного статута необходимо, в частности, для установления допустимости цессии <861>.

--------------------------------

<860> Аналогичная идея о том, что сторонам в процессе исполнения договора придется соотносить свои действия сразу с двумя потенциально применимыми правопорядками, выражена также в работах: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 384; Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. С. 39 - 40.

<861> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 214 - 215, 240. Об определении допустимости цессии на основании договорного статута основного обязательства см., например, п. 2 ст. 1216 ГК РФ.

Несколько иной подход, также находящийся в русле квалификации условного соглашения в качестве разновидности первоначального выбора применимого права, предлагается швейцарскими авторами. С их точки зрения, каждая из сторон может ссылаться на то, что совершенные ею до момента наступления условия действия по исполнению обязательств являются правомерными, если они соответствуют хотя бы одному из потенциально применимых правопорядков. Таким образом, сторона может выбрать из нескольких правопорядков наиболее удобные для нее правила о сроке направления претензий или предъявления исков, порядке исполнения тех или иных обязанностей <862>.

--------------------------------

<862> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79 - 80; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 827.

С нашей точки зрения, применение объективного договорного статута до момента наступления условия, действительно, является неоправданным, как и во всех иных случаях, когда мы имеем дело с реализацией автономии воли сторон в международном частном праве. Условия, с наступлением которых соглашения связывают конкретизацию применимого права, как правило, относятся к моменту возбуждения судебного или арбитражного разбирательства. Применение в данной ситуации конструкции последующего выбора права с перспективным действием (эффект ex nunc) лишало бы практического смысла условные соглашения, поскольку к моменту наступления условия, как правило, все обязательства уже считались бы исполненными или неисполненными в соответствии с правилами объективного договорного статута. Напротив, применение конструкции последующего выбора права с ретроспективным действием (эффект ex tunc) делает бессмысленным обращение к объективному договорному статуту, когда сторонам заранее известно о том, что после наступления согласованного условия применимым правом с обратной силой будет считаться другой правопорядок.

Альтернативное применение каждого из потенциально применимых правопорядков также нельзя признать оптимальным решением, поскольку оно может породить множество непреодолимых противоречий. В первую очередь остается неясным, какая сторона может полагаться на любой из потенциально применимых правопорядков - должник или кредитор либо сразу обе стороны. Последний вариант является очевидным образом неприемлемым. Например, можно представить себе ситуацию, когда одно и то же действие в соответствии с одним применимым правом считается надлежащим исполнением обязательства со стороны должника, а согласно другому применимому праву означает ненадлежащее исполнение обязательства и предоставляет кредитору право использовать определенные средства правовой защиты. Равным образом, даже если оба правопорядка рассматривают произведенное должником исполнение в качестве ненадлежащего, перечень возможных средств правовой защиты кредитора может существенно различаться.

Таким образом, с нашей точки зрения, наиболее оправданный подход - признать, что должник при исполнении своих обязанностей и кредитор в рамках осуществления своих субъективных прав должны учитывать возможность того, что после наступления условия применимым может стать любой из предусмотренных в соглашении правопорядков и совершенные ими действия будут оцениваться через призму такого правопорядка. С нашей точки зрения, учет иных правопорядков, которые фигурировали в соглашении сторон в качестве потенциально применимых, однако в конечном итоге не стали договорным статутом, возможен лишь в рамках материально-правовых норм договорного статута, которые используют критерии разумности, осмотрительности или добросовестности. В данном случае при определенных обстоятельствах можно считать, что поведение стороны соответствовало этим критериям, если данная сторона ориентировалась на один из потенциально применимых правопорядков.

Конечно, данный подход создает существенную долю неопределенности для сторон, а также для третьих лиц (например, цессионариев или лиц, которые участвуют в акцессорных по отношению к данному договору обязательствах), однако этот негативный момент нельзя считать достаточным основанием для признания недопустимости всех разновидностей условных соглашений - в особенности с учетом сказанного ранее о том, что применение объективного договорного статута также связано с высокой и подчас не меньшей долей неопределенности. Используя механизм условного соглашения, стороны (или одна из них в случае односторонних условных соглашений) сами лишают себя значительной доли преимуществ, связанных с действием принципа автономии воли сторон. Именно поэтому было бы неправильным рекомендовать условные соглашения для активного использования на практике.

4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.

Еще одной критической точкой для большинства разновидностей условных соглашений о выборе права является ситуация возбуждения нескольких судебных или арбитражных разбирательств на основании одного основного договора.

В отношении односторонних условных соглашений возникает вопрос о том, может ли лицо, наделенное возможностью одностороннего выбора применимого права, при подаче второго или последующего иска из того же договора выбрать не то право, которое использовалось в рамках первого разбирательства, а иное право. С нашей точки зрения, на данный вопрос следует ответить отрицательно: в момент выбора применимого права в рамках первого разбирательства уполномоченное лицо осуществляет свое право и окончательно фиксирует договорный статут, будучи впоследствии само связанным сделанным волеизъявлением. Данный подход выглядит вполне логичным и исключает возможность постоянной смены договорного статута, способной породить серьезные сложности. В качестве примера таких сложностей можно привести ситуацию, когда по одному правопорядку сделка является действительной, а по другому правопорядку - нет.

Несколько сложнее выглядит решение данного вопроса применительно к комбинированным условным соглашениям, когда вначале иск подается одной стороной, а затем другой иск (с другим предметом и основанием) другой стороной. По мнению А.Б. Покровской, именно возникновение подобной ситуации порождает неисполнимость комбинированного условного соглашения о выборе права: "Самый распространенный вид соглашений о применимом праве, неисполнимость которых явилась результатом действий сторон, - соглашения, сформулированные в виде абстрактной коллизионной нормы, указывающей на право страны ответчика. Изначально вполне разумный выбор участников правоотношения становится неисполнимым в случае осуществления одной из сторон своего процессуального права на предъявление встречного иска" <863>.

--------------------------------

<863> Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 23.

Подобная ситуация возникла при вынесении решения МКАС от 11.11.2009 по делу N 130/2008. Между украинским продавцом и российским покупателем был заключен договор купли-продажи, который содержал следующее комбинированное соглашение о выборе права и арбитражное соглашение: "Все споры, возникающие между сторонами в связи с невыполнением либо ненадлежащим выполнением условий настоящего Контракта, стороны будут стремиться решать путем переговоров. Если стороны не могут прийти к согласию, то спор подлежит передаче на рассмотрение в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины (место рассмотрения г. Киев, Украина) согласно его Регламенту и в составе трех арбитров, в случае если истцом выступает Продавец; и в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (место рассмотрения спора - г. Москва, РФ) в составе трех арбитров, согласно его Регламенту, если истцом выступает Покупатель. При рассмотрении спора в данных судах применяются: нормы материального и процессуального права Украины, в случае, если истцом выступает Продавец; нормы материального и процессуального права Украины, в случае, если истцом выступает Покупатель" <864>.

--------------------------------

<864> Подробнее см.: Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 56.

Проблема заключалась в том, что первоначально иск о взыскании убытков в связи с расторжением договора был заявлен украинским продавцом в МКАС при ТПП Украины, причем украинский арбитраж при вынесении решения применял украинское материальное право. Затем иск о взыскании неустойки в связи с состоявшимся нарушением обязательства был заявлен российским покупателем в МКАС при ТПП России. В рамках этого второго разбирательства российский истец настаивал на применении российского материального права, ссылаясь на то, что данный подход соответствует буквальному толкованию соглашения сторон. Украинский ответчик считал обоснованным применение украинского материального права, поскольку оно уже было использовано в рамках разрешения спора в первом арбитражном разбирательстве по регламенту МКАС при ТПП Украины. Состав арбитража, рассматривавший спор по Регламенту МКАС при ТПП РФ, иск частично удовлетворил, применив положения Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, а в качестве субсидиарно применимого права обозначил российское материальное право, хотя в тексте решения отсутствовала ссылка на какие-либо нормы российского материального права. Это стало основанием для требования украинского ответчика об отмене решения МКАС при ТПП РФ со ссылкой на неприменение составом арбитража права, предусмотренного в соглашении сторон.

В статье В.В. Плеханова и С.В. Усоскина, которая посвящена детальному анализу описанного дела, делается вывод о том, что состав арбитража, рассматривавший спор по Регламенту МКАС при ТПП РФ, поступил правильно, сославшись на возможность применения российского материального права по второму иску <865>. С нашей точки зрения, данный подход вряд ли можно признать оптимальным. Он провоцирует вынесение противоречащих друг другу судебных или арбитражных решений, то есть результат, который является в значительной степени неизбежным при использовании различного применимого права для разрешения споров из одного и того же договора.

--------------------------------

<865> Там же.

По нашему мнению, более аргументированным является подход, который отстаивал украинский ответчик: в момент подачи первого иска условие, с которым было связано определение применимого права, следует считать наступившим, а договорный статут окончательно определенным для данного и всех последующих споров в рамках одного и того же договора. П. Кайе использует весьма удачное выражение - "кристаллизация" применимого права <866>, которая окончательно завершается в момент предъявления первого иска. Недостатком данного подхода является то, что в описанном деле он провоцирует стремление сторон первой предъявить иск, чтобы "застолбить" применение удобного этой стороне материального права (race to the courthouse) <867>.

--------------------------------

<866> Kaye P. Op. cit. P. 148 - 149.

<867> Именно на этот недостаток обращают внимание в своей статье В.В. Плеханов и С.В. Усоскин (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 64).

Однако в описанной ситуации этот недостаток был спровоцирован самими сторонами, которые договорились о применении права истца. Гораздо большее распространение имеют комбинированные условные соглашения, предусматривающие применение права ответчика, которые, напротив, делают невыгодным предъявление первого иска, поскольку делают применимым материальное право, удобное процессуальному оппоненту. В любом случае, с нашей точки зрения, возможное поощрение предъявления исков является "меньшим злом", нежели применение различного материального права в разных разбирательствах с серьезным риском возникновения противоречащих друг другу судебных или арбитражных решений.

Таким образом, мы видим, что и данная проблема применения условных соглашений имеет разумное решение, а потому она не может стать основанием для сомнений в их допустимости.

5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.

С нашей точки зрения, наибольшие сложности вызывают именно односторонние условные соглашения, которые предусматривают возможность одной стороны по собственному усмотрению выбрать применимое право из заранее определенного или вообще неопределенного перечня потенциально применимых правопорядков. Можно отметить следующие проблемы.

Во-первых, если одна сторона в момент подачи иска или на иной поздней стадии может выбрать право любой страны мира, либо выбор допускается среди десятка правопорядков, то другая сторона договора лишается разумной возможности исполнять свои обязанности и осуществлять свои права с учетом всех потенциально применимых правопорядков.

Во-вторых, рассмотренная выше тематика соглашений о выборе права в договорах со стандартными условиями (договорах присоединения) показывает, что именно в отношении подобных односторонних условных соглашений возникают сомнения в их соответствии общему принципу добросовестности. Проведенный выше анализ практики показывает, что подобные соглашения включаются именно в сделки со стандартными условиями (как правило, в коносаменты и иные документы, подтверждающие принятие груза к перевозке).

Наконец, в данном случае выглядит уместной аналогия между условными сделками в материальном праве и условными соглашениями о выборе применимого права. Как известно, в гражданском праве подвергаются ограничениям условные сделки с так называемыми "чисто потестативными" условиями, то есть условиями, наступление которых полностью или преимущественно зависит от воли стороны по сделке. Данная идея нашла свое отражение в проекте изменений и дополнений ГК РФ: "Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом и не вытекает из существа сделки".

С нашей точки зрения, предоставление одной стороне возможности осуществлять односторонний выбор применимого права среди неограниченного круга правопорядков означает, что эта сторона фактически обладает почти неограниченными возможностями по определению собственных прав и обязанностей. Иными словами, преимущественно от воли этой стороны будет зависеть возникновение тех или иных прав или обязанностей в отношении контрагента. Очевидно, что подобная конструкция не соответствует базовым постулатам гражданского права.

В работе М. Ясперса была высказана точка зрения о том, что односторонние условные соглашения допустимы лишь в том случае, если они предоставляют одной из сторон возможности выбора среди не более чем двух-трех потенциально применимых правопорядков <868>. С нашей точки зрения, с учетом приведенных выше доводов следует поддержать данное предложение и зафиксировать презумпцию недопустимости односторонних условных соглашений, которые включают в круг потенциально применимых правопорядков более чем две-три правовые системы. Данная презумпция может быть опровергнута заинтересованной стороной лишь в том случае, если она предоставит доказательства того, что фиксация больших вариантов для выбора была обусловлена существенной спецификой ситуации, и такая вариативность потенциально применимого права не могла создать необоснованные сложности для контрагента.

--------------------------------

<868> Jaspers M. A.a.O. S. 221, 235.

Таким образом, следует прийти к выводу о допустимости заключения сторонами различных видов условных соглашений о выборе права. Ограничения следует установить лишь для односторонних условных соглашений, в которых стороне договора предоставляется право в одностороннем порядке выбрать любой правопорядок из широкого перечня возможных вариантов (из более чем двух-трех допустимых правопорядков).