386. Возможно ли заключение договора поручительства после того, как обеспечиваемое обязательство было нарушено?
Достаточно сложным представляется следующий вопрос: могут ли кредитор и поручитель заключить договор поручительства уже после того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство?
Анализ судебной практики демонстрирует наличие двух противоположных подходов к оценке подобных договоров поручительства.
Так, в одном из дел ФАС УО, рассматривая спор о действительности договора поручительства, заключенного после нарушения должником обязательства, указал, что в соответствии со ст.361 ГК по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, закон не исключает возможности заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно, по мнению окружного суда, исходил из того, что договор поручительства не может быть признан ничтожным только на основании того, что он заключен после наступления срока исполнения основного обязательства (см. постановление ФАС УО от 01.12.2004 NФ09-3971/04ГК; ср. также постановление ФАС МО от 02.12.1999 NКГ-А40/3941-99). Любопытно, что впоследствии этот вывод ФАС УО был помещен в обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство), утвержденный самим ФАС УО и Президиумом ВАС РФ (см. Обзор ФАС УО от 27.09.2005, п.3).Однако судебная практика по изучаемому вопросу не является однородной. Так, ФАС СКО при изучении схожей ситуации был сделан совершенно противоположный вывод. По одному из дел предметом судебного разбирательства стало требование истца, основанное на договоре, который суд первой инстанции квалифицировал как содержащий элементы поручительства за третье лицо.
Суд кассационной инстанции решение отменил, отметив неправильную квалификацию договора, заключенного между сторонами, как имеющего элементы поручительства: «Институт поручительства предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор заключен после длительного неисполнения третьим лицом обязательств и фактически направлен на возложение исполнения обязательств с момента заключения договора на истца, что не соответствует институту поручительства» (см. постановление ФАС СКО от 09.09.1997 NФ08-898/1997). Аналогичное мнение было высказано и ФАС ДО (см. постановление от 28.12.1999 NФ03-А51/99-1/1948).Мы присоединяемся к мнению о том, что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможна, так как это противоречит природе поручительства.
Поручитель выдает поручительство на случай нарушения должником обязательства. Из этого следует, что при выдаче поручительства должна быть вероятность того, что должник все-таки исполнит обязательство и кредитор не будет обращаться к поручителю с требованием об исполнении обязательства. Именно этот критерий отграничивает поручительство от схожей правовой конструкции – принятия на себя чужих долгов: при принятии на себя чужого долга третье лицо сразу же вступает в правоотношения с кредитором; при поручительстве между выдачей поручительства и возникновением отношений между кредитором и поручителем об ответственности за третье лицо должно пройти какое-то время.
Как следует квалифицировать договор «поручительства», заключенный уже после того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство? На наш взгляд, такой договор не является недействительным – его следует рассматривать как своеобразное соглашение о переводе долга (при условии, конечно же, что все три стороны так или иначе выразили свое согласие с договором).