567. Возможно ли заключение предварительного договора о залоге недвижимости в будущем?

Арбитражно-судебная практика не допускает возможность заключения залоговых отношений в форме предварительного договора. Вот пример.

Истец, обращаясь в суд с требованием о понуждении к заключению договора залога, указал, что между ним и ответчиком заключен предварительный договор залога недвижимого имущества в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 14.01.2005 NКО22.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с п.2 ст.429 ГК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Поэтому указанный предварительный договор залога подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в обязательном порядке, несоблюдение которого влечет его недействительность (п.1 ст.165 ГК).

Суд апелляционной инстанции правильно указал на необходимость изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в той части, что касается несоблюдения нотариальной формы и государственной регистрации сделки.

Государственная регистрация не относится к форме договора залога. Предварительный договор был подписан 4 марта 2005г., когда Федеральным законом от 30.12.2004 N213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» в ст.339 ГК были внесены изменения в части нотариальной формы договора ипотеки: нотариальная форма договора ипотеки отменена.

Вывод суда апелляционной инстанции о ничтожности предварительного договора является обоснованным. Судом верно указано на то, что залог является способом обеспечения обязательства.

При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо также учитывать акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора.

В соответствии с п.1 ст.429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором). Договор залога как обеспечительный, акцессорный договор к этой категории гражданско-правовых договоров не относится (см. постановление ФАС УО от 28.03.2006 NФ09-2126/06-С3).

568. Допустимо ли участие третьего лица в договоре, заключенном в его пользу?

Как известно, смысл договора в пользу третьего лица в том, что должник производит исполнение не кредитору, а третьему лицу по его требованию. ГК не говорит ничего о том, как такой договор должен оформляться – может ли в подписании такого договора участвовать не только кредитор и должник, но и само третье лицо? Нами найдено интересное постановление окружного суда, которое признает такую возможность.

Так, между заимодавцем, заемщиком и поручителем был заключен договор займа (беспроцентного), по которому заимодавец обязался передать, а заемщик принять денежные средства. Из п.3 договора вытекало, что возврат заимодавцу всей суммы средств должен был произвести за заемщика поручитель. При этом заемщик должен был рассчитаться с поручителем в соответствии с графиком, установленном в приложении, а после завершения расчетов заемщика с поручителем, по указанному выше графику обязательства заемщика по настоящему договору будут считаться полностью исполненными.

Возвращая дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция отметила, что договор займа был заключен между тремя сторонами, (заемщиком, заимодавцем и поручителем), а акт, которым исполнение обязательств по названному выше договору займа было прекращено исполнением и который был положен в основу отказа в иске, был подписан двумя сторонами – заимодавцем и заемщиком, т.е. в отсутствие поручителя. Следовательно, суд, признавая спорный договор займа прекращенным ввиду подписания двумя вышеназванными юридическими лицами акта, вместе с тем не обсудил того факта, а были ли соблюдены этими сторонами при заключении акта положения, содержащиеся в ст.309, 414, 450, 810 ГК, а также требования договора займа на этот счет, закрепленные тремя сторонами на добровольных началах (см. постановление ФАС МО от 18.11.2003 NКГ-А40/8991-03).

Мы полагаем, что неправильна сама постановка вопроса о возможности квалифицировать такой договор в качестве конструкции в пользу третьего лица. Прежде всего при участии в договоре самого третьего лица такой договор становится трехсторонним, что исключает его дальнейшую квалификацию как в пользу третьего лица. Третье лицо в таком договоре становится его участником (стороной), в то время как ст.430 ГК имеет в виду те случаи, когда третье лицо, не становясь стороной, приобретает с момента своего волеизъявления права требовать исполнения в свою пользу.