13. Посредственные последствия права залога. (actiones)*(499).
Мы убедились, что владение составляет, так сказать, сущность залога, ибо без него кредитор не мог бы ни получать плодов заложенной вещи, ни продать ее выгодно. Владение, однако, это только факт.
Залог принимает характер юридический только вследствие законной защиты, благодаря которой кредитор может получить ввод во владение предметом. В защиту залога введен был претором Серивием*(500), с самого начала, иск называемый actio Serviana, но этот иск относился к залогу, который предоставлялся ipso jure отдающему в аренду на инвентаре (invecta et illata) арендатора*(501).
Со временем, иск этот - называемый после actio quasi Serviana, actio Serviana utilis actio hypothecaria, actio pignoratitia ia rem, - был распространен на все случаи залога без исключения*(502). Поэтому мы не намерены утверждать, как это делали некоторые*(503) без достаточных доказательств, будто бы actio pignoratitia in rem или Serviana применялась только при pignus, hypothecaria же при ипотеке*(504). Что касается формулы указанного иска, то она, кажется, была следующая:
Iudex esto. Si paret convenisse inter Aulum Agerium (creditorem) et Lucium Titium (debitorem) de Sticho servo, quum is in bonis L Titii debitoris esset, ut pignoris nomine esset obligatus, eamque pecuniam solutam nou esse neque eo nomine satisdatum esse neque per Sejum creditorem stetisse, quominus solveretur, nisi arbitrio tuo Titius debitor Sejo creditori pecuniam solvat aut Stichum Servuin restituat, quanti ea res est, tanti. Titium debitorem. Sejo creditori condemna, si non paret absolve*(505).
Нет сомнения, что actio hypothecaria должна быть причислена к т. н. actiones in rem*(506) и что она преимущественно имела применение при залоге, предметом которого была вещь физическая (corporalis). Мнение это отстаивают Пухта, Арндс, Унгер, и в особенности Дернбург, который говорит ясно: die actio hypothecaria ist eine dingliche Klage, sie schutzt nur das Pfandrecht an kOrperlichen Sachen.
Напротив, никак нельзя согласиться с мнением тех юристов, которые утверждают, что actio hypothecaria была установлена по образцу rei vindicationis, и что этот иск был только utilis rei vindicatio*(507). Условия и последствия двух этих исков, закладного и проистекающего из права собственности, различны. В чем же следовательно, состоит их сходство? Разве формулы их сходны между собою? Келлер*(508) справедливо замечает, что actio Serviana, quasi Serviana, это - actiones in factum conceptae, иски, вновь установленные претором, не имеющие никакого другого образца. Защитник сходства исков actio serviana u rei vindicatio, Бюхель*(509), находит его в том, что как ипотечный иск, так и rei vindicatio directa стремятся к приобретению известной вещи. Но доказательство это кажется слишком шатко, чтобы, основываясь на нем, можно было признать существующее между этими исками сходство. Закладной иск отличается от rei vindicatio главным образом тем, что в первом случае истец предъявляет иск всегда на основании залога, а не собственности, так что вопрос настоящего dominium остается незатронутым*(510).Истцом является залогоприниматель, не владеющий заложенной вещью, или же его наследник*(511). Ответчиком является: или тот, кто завладел, каким бы то ни было образом, обремененной залогом вещью*(512); или тот, кто dolo malo desiit possidere*(513), т. e. кто недобросовестно лишился владения предметом; или, наконец, qui liti se obtulit*(514), т. е. кто, не будучи владельцем вещи, принимает участие в процессе с тем именно намерением, чтобы отвлечь внимание кредитора от лица, действительно владеющего его предметом (fictus possessor). Что касается срока, назначенного для открытия иска, то существует большая разница между залогом pignus и ипотекой. Ипотека, до наступления срока удовлетворения, закладного иска не допускает, так как намерение договаривающихся сторон состоит в том, чтобы залог, до срока уплаты, оставался во владении должника, сохраняющего относительно этой вещи власть свою во всей ее силе*(515).
Иногда только, в виде исключения, дозволялось начинать иск даже до срока уплаты, именно тогда, когда это было необходимо для обеспечения залога, если, напр., следовало опасаться, что вещь, оставшись в руках залогодателя, подвергнется порче, или будет затрачена. Напротив, право залога, вводя кредитора во владение, не обязывает его ждать дня уплаты, но дозволяет ему начать иск, коль скоро лишился вещи*(516). Что касается доказательств, то закладной иск представляет много исключительно ему свойственных особенностей. Истец обязан доказать: а) что он приобрел право залога на вещь или в силу договора (pactum), но которому сама вещь остается у должника, или с действительным правом владения вещью*(517) (pignus).Actio hypothecaria как utilis предоставляется тоже тому, кто получил преторский залог (pignus рrаеtorium), причем, однако, залогоприниматель обязан доказать достоверность акта, на основании которого он введен во владение (missio in possessionem)*(518). Это не применяется к судебному залогу (pignus judiciale), так как в этом случае только суд имеет право владения и продажи. Если требование кредитора отрицается, то существование его он обязан доказать, как это ясно проистекает из l 10. С. 4. 24. ut autem creditor pignoris defensio ne se tueri possit, extorquetur ei necessitas probandi debiti, vel si tu teneas per vindicationem pignoris hoc idem inducitur, et sibi non erit difficilis vel solutione vel oblatione atque solemni depositione pignoris liberatio*(519).
Равным образом истец обязан представить все условия, определяющие залог. При всех тайных ипотеках достаточно доказать только существование долга, чтобы воспользоваться правом залога. Из этого общего правила есть одно исключение: домовладелец пользуется правом ипотеки на движимость (invecta et illata) жильца только тогда, когда он докажет, что эта движимость действительно находится в квартире жильца. b) Истец, обязан, кроме того, доказать, что заложенный предмет состоял, в минуту установления залога, in bonis должника*(520).
Выражением in bonis обозначается не только собственность, но и другие менее крепкие права на вещь, как напр. bonae fidei possessio, empbyteusis, suреrficies*(521). Если же залогодатель не имеет никакого права на данную в залог вещь, в таком случае и кредитор не пользуется правом иска. В формуле иска помещено впрочем и еще одно условие, чтобы долг не был уплачен (pecuniam solutam non esse), но этого доказывать истцу нет никакой надобности. Скорее это дело владельца доказать, что долг уплачен и что он вследствие того освобождается от обязательства. Впрочем ответчик может освободиться от приговаривающего его решения (condemnatio), если он уплатит истцу весь долг*(522).Цель приведенного выше иска состоит в получении владения*(523), или вознаграждении убытков (quod interest), которые однако не должны превышать долга, обеспеченного залогом. Если же ответчик злонамеренно (dolo) удержал залог, и потом истец должен был принести присягу jusjurandum in litem*(524), в таком случае претензии его могли увеличиться. Возникает при этом вопрос: может ли истец требовать возвращения плодов (fructus), произведенных заложенною вещью. Конечно, он может, но лишь на столько, на сколько сама вещь недостаточна для погашения долга*(525), и если плоды несомненно подлежали залогу. Кроме того, римское право требует, чтобы плоды были уже собраны и поступили в собственность залогодателя*(526).