20. О передаче (переходе) права залога
(successio hypothecaria)*(725).
Выше сказано, что право залога может переходить от залогопринимателя к третьему лицу, или вследствие наследования, или вследствие переуступки требования, с которым оно тесно связано*(726).
Самого закладного права, без обеспечиваемого им требования, приобретать нельзя. Однако, в известных исключительных случаях, право это, лишаясь своего принадлежностного характера, не перестает существовать и, несмотряна прекращение главной претензии, переходит даже к третьим лицам, укрепляя новое обязательственное отношение. Такая successio hypotheсаriа имеет место:a) Когда кредитор против своего должника litem сontestavit, или даже исходатайствовал осудительный приговор (condemnatio), тогда первоначальное обязательство прекращается formaliter, и возникает вместо него обязательство процессуальное. Однако право залога для этого требования не перестает существовать, так как в этом случае имеет место nоvatio necessaria*(727), в силу которой кредитор не получил удовлетворения, а только ищет его*(728).
b) Переход залога имеет место, если акт обновления (novatio) заключен был с условием, что вновь возникшее требование будет обеспечено тем же залогом, который существовал для прежнего, так как здесь возобновляется залог для нового требования*(729). Но к этому необходимо позволение собственника заложенной вещи*(730).
с) Римское право принимает т. н. successio hypothecaria и тогда, когда кто-нибудь дает в займы деньги залогодателю с целью удовлетворить залогопринимателя и вступить в его права*(731). Эта перемена обязательственных отношений, основанная на соображениях высшей справедливости (aequitas), доставляет должнику возможность освободить свое имущество от слишком обременительных условий залога и дать оное под залог другому лицу более выгодным образом. Однако для такой передачи требовалось, чтобы долг был уплачен сполна*(732), и чтобы дающий в займы деньги выговорил себе право залога*(733).
Переуступка же закладного права со стороны прежнего кредитора не имеет места, как это ошибочно утверждает Гаубольд*(734), так как новый залогоприниматель ipso jure приобретает право залога.d) Приобретающий куплею от залогодателя предмет, обремененный залогом, вступает в права залогопринимателя, удовлетворенного вырученным из продажи капиталом, и имеет преимущество перед следующими кредиторами*(735). Однако сим последним предоставляется право возвратить новому кредитору уплаченную сумму и, таким образом, устранить его эксцепцию собственности и залога. В последнем случае, не считается необходимым выговорить себе право залога*(736), как это ошибочно утверждают некоторые юристы*(737). Приобретатель имеет право залога без требования и, кроме того, на собственной вещи*(738). В этом нет противоречия, так как здесь закладное право не возникает вновь, а только продолжает существовать, для устранения претензий следующих залогопринимателей.
е) Ежели залогоприниматель покупает от должника заложенный предмет, или принимает его вместо уплаты (in solutum), в таком случае залог сохраняет свое прежнее место, и следующий залогоприниматель может истребовать выдачу залога только тогда, если удовлетворит нового приобретателя*(739).
f) Некоторые юристы принимают*(740) переход права залога (successio hypothecaria), в силу судебного приговора, даже без удовлетворения кредитора, имеющего преимущество перед другими. Если напр. из трех следующих друг за другом залогопринимателей третий С, путем иска, одолеет первого А, в таком случае, по мнению Вангерова и других ученых, он вступает в его место, оставляя даже в стороне второго залогопринимателя В. Мнения этого разделять нельзя, так как res inter alios gesta aliis nec nocet, nec prodest, следовательно произнесенный приговор по делу А и С не может ограничивать прав В. Мнение это подтверждается многократно объясняемою: 1 16. D. 20. 4.
Claudius Felix eundem fundum tribus obligaverat, Eutychianae primum, deinde Turboni, tertio loco alii creditori.
Quum Eutychiana de jure suo doceret, superata apud judicem a tertio creditore non provocaverat, Turbo apud alium judicem victus, appellaverat, Quaerebatur, utrum tertius creditor etiam Turbonem superare deberet, qui primam creditricem, an ea remota Turbo tertium excluderet. Plane quum tertius creditor primum de sua pecunia dimisit, in locurn ejus substituitur in ea quantitate, quam superiori exsolvit; fuerunt igitur, qui dicerent, hic quoque tertium creditorem potiorem esse debere. Mihi nequaquam hoc justuin esse videbatur. Pone, primam creditricem judicio convenisse tertium creditorem, et exceptione aliove quo modo a tertio superatam, numquid adversus Turbonera, qui secundo loco crediderat, tertius creditor, qui primam vicit, exceptione rei judicatae uti potest, aut contra si post primum judicium in quo prima creditrix superata est a tertio creditore, secundus creditor tertium obtinuprit, poterit uti exceptione rei judicatae adversus priraam creditricem? Nullo modo, ut opinor. Igitur nec tertius creditor successit in ejus locum, quem exclusit, nec inter alios res judicata alii prodesse, aut nocere solet, sed sine praejudicio prioris sententiae totum jus alii creditori integrum relinquitur.Из этого фрагмента следует, что С может только требовать от А, чтобы последний признал его лучшим кредитором. Но ежели мы не примем successio hypothecaria, то возникает т. н. circulus inextricabilis*(741), представляющий ряд разнообразных процессов, в которых один залогоприниматель будет стараться преодолеть другого. Однако трудность решения этого вопроса - только кажущаяся: дело решается весьма просто, если С., в силу jus offerendi, удовлетворит В, или если А, пользующийся преимуществом перед В, продаст заложенную вещь. При дележе вырученной суммы, удовлетворяется сперва третий залогоприниматель вместо первого, потом второй, потом третий относительно причитающегося ему остатка и, наконец, первый.
g) Jus succedendi et offerendi*(742).