§ 1. Семья общего права

Доктриной общего права исторически было выработано три правовых понятия, связанных с неоконченной преступной деятельностью: покушение (attempt), сговор (conspiracy) и подстрекательство (incitement).

Покушение. Хотя и вряд ли оспоримо, что покушение (attempt) на преступление сосуществует наряду с оконченным преступлением на протяжении всей истории уголовного права, тем не менее в общем праве доктрина покушения имеет сравнительно недолгую историю, насчитывающую на сегодня чуть более двух столетий. В уголовно-правовой литературе считается, что доктрина, с определенностью признавшая наказуемым как мисдиминор покушение на любое преступление, ведет свои истоки от двух прецедентов, датируемых 1784 г.[141] и 1801 г.[142]

В современном английском уголовном праве исторически сформировавшаяся доктрина покушения с незначительными изменениями и с учетом рекомендаций Правовой комиссии для Англии и Уэльса была воспроизведена статутным законодательством в Законе о преступном покушении 1981 г. (Criminal Attempts Act, 1981, с. 47).

Статьей 1 Закона о преступном покушении предусмотрено, в частности, следующее: «(1) Если с намерением совершить правонарушение, к которому применима настоящая статья, лицо совершает действие, которое является более чем просто приготовительным к совершению правонарушения (art act which is more than merely preparatory to the commission of the offence), оно виновно в покушении на совершение правонарушения. ...(4) Настоящая статья применяется к любому правонарушению, которое, если бы оно было окончено, являлось бы преследуемым в Англии и Уэльсе по обвинительному акту, за исключением: (а) сговора (как преступления по общему праву либо как предусмотренного ст.

Статьей 4(1) Закона о преступном покушении возможное наказание за покушение на совершение преступления было определено как равное наказанию за совершение оконченного преступления.

В структуре уголовно наказуемого покушения следует выделять, во-первых, объективный, физический элемент (actus reus покушения) и, во-вторых, субъективный элемент (mens rea покушения).

Что касается actus reus покушения, то согласно ст. 1(1) Закона о преступном покушении оно заключается в совершении действия, «которое является более чем просто приготовительным к совершению правонарушения». Наиболее значимы в этом определении слова «более чем просто приготовительным». В уяснении их значения, как указывает Эндрью Эшворт, возможны два подхода: субъективный и объективный[143]. Первый ставит во главу угла mens rea покушения; тем самым для констатации последнего достаточным признается совершение любого действия во исполнение преступного намерения. Объективный подход, в свою очередь, предполагает, что покушение образуют только такие действия, которые стоят близко к окончанию преступления. И доктрина, и судебная практика

пока не определились (если это вообще возможно) в том, какой из подходов стоит за словами «более чем просто приготовительным». Как следствие, решение вопроса о качественном характере действий обвиняемого отнесено на усмотрение присяжных (за которыми, конечно же, маячит фигура председательствующего судьи и ревизионного «ока» апелляционной инстанции): согласно ст. 4(3) Закона о преступном покушении если, по мнению судьи, доказательства свидетельствуют о наличии покушения на совершение преступления, тогда per se вопрос о том, образует ли действие лица покушение, будучи «более чем просто приготовительным», является вопросом факта, подлежащим разрешению присяжными.

Примером сложностей, возникающих при трактовке actus reus покушения, может служить дело Джонса, разрешенное в 1990 г.[144] Намереваясь убить любовника своей бывшей сожительницы, Джонс изготовил обрез и при встрече с потерпевшим направил оружие (бывшее заряженным) на него. Последний схватил оружие и попытался оттолкнуть его от себя. В завязавшейся потасовке ему удалось вырваться и убежать с оружием. Джонс был осужден за покушение на тяжкое убийство. Как явствовало из доказательств, предохранитель на оружии не был снят; палец обвиняемого также не находился на спусковом крючке. В силу этого на апелляции Джонс утверждал, что его действие не являлось «более чем просто приготовительным». Апелляционный Суд отклонил довод, указав, что хотя приобретение оружия, изготовление из него обреза, его зарядка и сокрытие, а также прибытие с ним на встречу с потерпевшим и могут рассматриваться как ненаказуемые просто приготовительные действия, однако обнаружение оружия перед потерпевшим и его наставление на последнего позволяло присяжным расценить такие действия как «более чем просто приготовительные».

Вторым элементом уголовно наказуемого покушения является mens rea, определенная в ст. 1(1) Закона о преступном покушении как намерение совершить преступление.

Основание к наказуемости покушения доктрина уголовного права усматривает либо в объективистски-сориентированных, либо в субъективистски-сориентированных соображениях.

Представители первого подхода считают, что поскольку целью уголовного права является предотвращение не только запрещаемого к причинению вреда, но и попыток его причинения, то и существование покушения как разновидности наказуемой преступной деятельности вполне согласуется с целями уголовного права'.

Напротив, субъективистски-сориентированный подход ставит во главу угла опасность личности преступника, указывая, что не существует значимой разницы между преуспевшим и неудачливым убийцей, грабителем и т. д.: «Лицо, которое пытается причинить запрещенный ущерб и терпит неудачу, ненамного, говоря на языке моральной виновности, отличается от человека, который совершает попытку и преуспевает в ней: различия в исходе скорее случайны, чем предопределенны, и порицающий институт, такой как уголовное право, не должен самоограничиваться превратностями фортуны, акцентируясь не столько на виновности, сколько на результатах»[145].

Специальные вопросы покушения: невозможность. Аспекты невозможности в доктрине покушения занимают одно из центральных мест. Если попытаться сформулировать вопрос, на который вот уже полтора столетия английские судьи пытаются найти ответ, то он будет звучать следующим образом: могут ли рассматриваться как покушение действия, которые ни при каких условиях не могут образовать оконченного преступления за неизвестностью лицу неких фактических либо юридических обстоятельств?

Первоначально общее право и судебная практика придерживались той точки зрения, что лицо не может быть осуждено за покушение на преступление, если его совершение являлось невозможным. В частности, в 1857 г. разбиралось дело некоего Макферсона, обвиненного в попытке украсть из дома, в который он проникнул, ряд вещей; как оказалось, вещи уже до того были похищены, так что их «украсть» в уголовно-правовом смысле этого слова по действовавшему тогда праву было невозможно. Хотя вопрос о невозможности покушения прямо не был разрешен судом (осуждение было отменено по иным основаниям), председательствующий судья Кокбурн отметил obiter dictum, что «если... доказательства свидетельствуют не об окончании преступления, но о совершении покушения, обвиняемый может быть осужден за покушение; но это предполагает покушение, которое, будь оно успешным, образовало бы вмененное правонарушение, тогда как в настоящем деле покушение никогда не привело бы к оконченному вмененному правонарушению».

Тем не менее вскоре позиция судов изменилась. В 1889 г. суд единогласно голосами семи судей, разрешавших дело, отказался последовать прецеденту 1864 г. по делу Коллинса', а в 1892 г., столкнувшись с фактами, идентичными делу Коллинса, признал обоснованным осуждение за покушение на хищение, указав на то, что решение по делу Коллинса было отвергнуто судом в деле 1889 г.[146] В итоге в 1919 г. со всей определенностью судом по одному из дел было указано, что «хорошо известно то, что невозможность события не исключает совершения покушения»[147].

При ответе на вопрос о наказуемости невозможного покушения можно придерживаться либо субъективистски-сориенти- рованного, либо объективистски-сориентированного подхода.

Согласно первому, «когда обвиняемый верит, что им совершаются действия, которые' образуют правонарушение, осудить его за покушение на совершение такого правонарушения справедливо. Настрой ума обвиняемого настолько же упречен, насколько то было бы, если бы факты были таковы, как он верит в них»[148]. Соответственно наказуемость невозможного покушения оправдывается соображениями его моральной оправданности как с точки зрения карательной (обвиняемый сделал все, что в его силах, для воплощения своего замысла в жизнь, и потому он заслуживает наказания, как и преуспевший преступник), так и с точки зрения предупредительной (право в равной мере должно предотвращать как успешные, так и неуспешные попытки совершения преступления).

Второй подход, напротив, «указывает на отсутствие реальной опасности в таких случаях, так что аргументируется, что наличествует риск произвола, если право наказывает людей в объективно невиновных ситуациях»[149].

Английский Закон о преступном покушении 1981 г. воспринял субъективистски-сориентированный подход. В ст. 1(2) закона указывается, что «лицо может быть виновно в покушении на совершение правонарушения, к которому применима настоящая статья, даже хотя факты таковы, что совершение правонарушения невозможно». В 1986 г. Палата Лордов, столкнувшись с ситуацией незаконного распространения вещества, полагавшегося обвиняемым наркотиком, однако в реальности

оказавшимся безвредным веществом растительного происхождения, сочла, что «действие, которое является более чем просто приготовительным к совершению правонарушения» в ст. 1(1) Закона о преступном покушении предполагает действие, которое является более чем просто приготовительным к совершению намеренного правонарушения (независимо от его возможности), а не реально возможного правонарушения1.

В завершение анализа покушения следует отметить, что в английском уголовном праве отказ от совершения преступления (независимо от того, добровольный он или же нет) не признается обстоятельством, исключающим ответственность за покушение на совершение преступления, и такое решение вопроса в свое время было поддержано в проекте уголовного кодекса, подготовленном Правовой комиссией для Англии и Уэльса.