Nexum

Перейдем к рассмотрению древнего права nexum, упоминаемого в Законах XII таблиц и представляющего наибольший интерес для изучения характера обязательств в Риме V в.

Еще в начале XIX в. Б.Г. Нибур предложил рассматривать nexum как основной источник рабства в ранней Республике. Он стал основоположником теории, согласно которой nexum следует считать актом самопродажи должника. Немецкий ученый считал, что эта самопродажа осуществлялась в форме либрального акта манципации, т.е. сделки купли-продажи основных средств производства (res mancipi), заключавшейся при наличии пяти свидетелей и весовщика, державшего весы (libra), на которых взвешивалась медь, служившая ценой за покупаемый предмет. Однако это была условная продажа, так как после возврата полученных должником денег манципация уничтожалась и должник получал свободу[713]. Взгляды Б.Г. Нибура вызвали возражения со стороны Ф.К. Савиньи, считавшего, что самоманципация была неизвестна в раннем Риме, а условная манципация вообще была невозможна[714]. По его мнению, уплата покупной цены носила символический характер, а по содержанию nexum являлось обычным денежным займом. Его точку зрения поддержал Э. Гушке, согласно которому nexum - это всякое долговое обязательство, заключавшееся в форме манципации и подкрепляемое клятвой должника[715]; он обосновал также теорию исполнительной силы nexum, согласно которой кредитор обладал правом захвата и порабощения должника без судебного решения (manus iniectio pro iudicata) в случае просрочки платежа. Nexum носило подчеркнуто публичный характер, так как пять свидетелей, присутствовавших при его заключении, являлись, по мнению исследователя, представителями пяти римских классов. Поэтому невыполнение клятвенного обещания об уплате было достаточным основанием для порабощения должника без суда.

Однако в начале XX в. теория исполнительной силы nexum была подвергнута острой критике со стороны Л. Миттайса[716]. Справедливо обращая внимание на единство форм сделок nexum и манципации, он приходит к выводу, что nexum все же являлось актом самопродажи.

JI. Миттайс выделяет две различные формы nexum:              1.              Nexum              как кон

тракт, заключаемый в форме иска legis actio sacramento in personam, который вел к кабале должника у кредитора. 2. Nexum как непосредственный акт самопродажи, в результате которого должник становился рабом. Однако деление nexum на два различных договора вызвало ряд возражений даже со стороны сторонников Л. Миттайса. Так, А. Ленель отмечал, что в поздних источниках nexum рассматривается как либ- ральный акт, идентичный манципации, которая, по его мнению, не могла выполнять функции обязательства[717]. Вслед за ним свою интерпретацию nexum выдвинул Г. Пфлюгер[718]. Он отверг теорию либраль- ного обязательства, не видя реальных подтверждений этой теории данными источников. Исследователь характеризует nexum как акт продажи рабочей силы, не ведущий к полной потере правоспособности должника.

Теория непосредственной самопродажи должников nexi вызвала критику и со стороны Т. Моммзена[719]. Он признавал, что nexum было древнейшей формой либрального обязательства, однако подчеркивал, что это была условная самопродажа, дававшая кредитору право на захват и порабощение должника только по истечении срока платежа. Появление nexum он относит к царскому периоду, считая, что Законы XII таблиц лишь придали сделке законченную юридическую форму[720]. По его мнению, после отмены обязательства nexum законом Петелия 326 г. до н.э. функции денежного займа стала выполнять стипуляция.

В 20-е гг. нашего столетия была сделана попытка представить nexum как либральный акт, осуществлявшийся через принуждение претора и имевший целью передать несостоятельного должника во власть кредитора.

264

ность кредитора в качестве компенсации суммы денежного займа

В 1940 г. было высказано предположение, что nexum - это акт, непосредственно устанавливавший власть (mancipium) кредитора над должником[722]. Это аргументировалось тем, что в Законах XII таблиц nexum и mancipium идентичны друг другу, а следовательно, обозначали прежде всего власть кредитора. Все различие состояло в форме клятвенного обещания (nuncupatio), которое произносилось в обеих правовых сделках. Эта точка зрения нашла поддержку и дальнейшее развитие в капитальном труде К.Ф. Тормана, считавшего, что в позднереспубликанском праве nexum и mancipium слились воедино и обозначались одним термином mancipatio[723]. Это сходство присутствовало и в раннеримском праве, однако в характере сделок имелись существенные различия. В архаическом Риме nexum, по мнению К.Ф. Тормана, обозначало «право копья», т.е. право установления в судебном порядке власти кредитора над должником. Эта власть устанавливалась в форме судебной уступки (in iure cessio). С другой стороны, сделку mancipium он называет «правом весов», т.е. либральным актом купли-продажи.

Несколько иную точку зрения высказал П. Кошакер, считавший nexum либральным актом, с помощью которого осуществлялся непосредственный обмен денег на обязательство должника служить у какого-либо лица, так что это был не денежный заем, а акт найма на работу[724].

В 60-е гг. было высказано мнение, что nexum это юридическая сделка, с помощью которой кредитор одалживал должнику деньги, а тот вместе со всем свс»1м имуществом и семьей переходил под власть кредитора.

Точку зрения, близкую к взглядам К.Ф. Тормана, высказывает Ц.Ш. Томулеску. Он убежден, что сделка nexum заключалась в форме судебной уступки (in iure cessio), подчеркивая, что положение должника nexus было более выгодным и менее тяжелым, чем должника, приговоренного к рабству (iudicatus)[726]. Эта мысль была поддержана английскими исследователями Дж. Маккормаком и А. Уотсоном, считающими должников nexi кабальными, не потерявшими окончательно гражданского статуса и не имевшими никакого отношения к приговоренным к рабству или смертной казни. Они считают, что участь осужденных должников, описанная в Законах XII таблиц, не имела никакого отно-

270

шения к nexi

Особого внимания заслуживают работы немецкого историка права О. Берендса[727]. Он убежден, что сделка nexum,_ известная нам из текстов позднереспубликанского времени, была одной из форм манципации, с помощью которой осуществлялось отчуждение прежде всего мелких земельных наделов. По его мнению, nexum никогда не было денежным займом, поэтому он отвергает все попытки современных исследователей рассматривать эту сделку как обязательство. О. Берендс доказывает, что основным видом денежного займа в эпоху Законов XII таблиц была стипуляция, т.е. клятвенное обещание вернуть долг, нарушение которого вело к осуждению должника на смерть или рабство[728]. Вместе с тем он допускает, что nexi - это те, кто отдал себя в кабалу кредитору с целью избежать осуждения на смерть, предусмотренного Законами XII таблиц[729]. Особое внимание О. Берендс уделяет рассмотрению закона Петелия. Датируя его 313 г. до н.э., он указывает на отсутствие острой социальной борьбы за принятие закона и считает, что должники nexi по негласному обычаю не обращались в рабов уже с начала IV в. до н.э.

Ритуал манципации, сопровождавший сделку nexum, разбирает в своей статье итальянский исследователь А.

стоять aes tenens вместо rem tenens, как это и процитировано у Боэция[730].

На проблемах сущности nexum останавливается также французский историк Ж.-К. Ришар[731], определяя состояние nexus как кабальное должничество. Подробно рассматривая причины первого возмущения должников в 494 г. до н.э., он называет основной силой движения обеспеченные слои плебса assidui, которые под угрозой долговой кабалы присоединились к борьбе неимущих граждан за отмену долгов и освобождение порабощенных должников.

Капитальный труд, посвященный истории долгового вопроса в V- IV вв. до н.э., принадлежит итальянскому историку права JI. Пеппе[732]. Уделяя большое внимание проблеме достоверности источников, автор признает данные об обострении проблемы долгов в начале V в. до н.э. неисторичными и объясняет их склонностью античных историков к модернизации. Тем не менее он относит nexum к наиболее древней форме денежного займа, а казнь должника интерпретирует как сакральный акт возмездия за нарушение религиозной клятвы (fides). Однако реальное обострение долгового вопроса он относит лишь к IV в. до н.э.

На юридическом положении должников nexi акцентирует свое внимание еще один итальянский исследователь - Ф. Серрао[733]. По его мнению, nexum - это обязательство в форме манципации, поэтому правовой статус nexi должен был соответствовать положению лиц in mancipio. Ближайшую аналогию nexum он видит в акте продажи отцом своего сына. Отсюда Ф. Серрао делает вывод, что обычно должник отдавал в кабалу по nexum не самого себя, а своего сына. Он подчерки-

».

?gt;.gt;

вает, что должники nexi сохраняли свое членство в гражданской общине populus и имели право принимать участие как в народных собраниях, так и в военном ополчении278.

В последние годы историки права активно обсуждают проблемы взаимоотношения обязательств архаического права, возникающих из деликта и договора. Особое внимание уделяется изучению характера санкций Законов XII таблиц за нарушение спонсии и сделки nexum279.

Рамки данной работы не позволяют отдельного критического анализа всех этих теорий280. Поэтому они будут рассмотрены в той или иной мере в процессе анализа источников, к которым и следует теперь обратиться.

Этимология слова nexum давно известна281. Грамматически оно представляет собой отглагольное существительное, образованное от причастия прошедшего времени глагола nectere. Основное и, видимо, древнейшее значение этого слова - «связывать»282. Причастие этого глагола - nexus, a um часто употребляется в различных текстах именно в значении «связанный»283. Следовательно, встречающийся в источниках термин nexus может обозначать не только должника, но и всякого «связанного» вообще. Поэтому нельзя всякое употребление слова nexus в источниках связывать с древним обязательством nexum, если нет контекста, свидетельствующего о правомерности такой связи. Точно так же и существительное nexum (у Цицерона - nexus, us) иногда употребляется не в узком юридическом, а в более широком значении, как всякое обязательство вообще. Особенно часто расширительное значение nexum встречается в Дигестах284.

-/s Ibid. P. 98 ss.

277 Talamanca . Forme negoziali e illecito // Poteri negotia actiones nella esperienza romana (Atti del convegno di diritto romano, Copanello, 12-15 maggio 1982). Napoli, 1984. P. 125-177; Cannata C.A. Delitto e obbligazione // Illecito e pena privata in eta repubblicana (Atti del convegno intemazionale di diritto romano, Copanello 4-7 giugno 1990). Napoli, 1992. P. 23л 15.

"s0 Подробный обзор литературы о nexum см. в моей книге «Обязательственное право...» (С. 6-12).

281 Behrends . Das Nexum. S. 142.

232. Fest. P. 160 L.: Nectere ligare significat, id est apud plurimos auctores frequens; quin etiam in commentario sacrorum usurpatur hoc modo: «Pontifex minor ex stramentis napuras nectito», id est funiculos facito, quibus sues adnectantur.
233. .              Латинско-русский              словарь.              С.              670.

284 D. 46.4. 1; 48.21. 3.3; 49.14. 22. 1; 10.2.33; 12.6.26.7.

421

L.

Прямых данных о древней сделке nexum сравнительно немного. Так, определение nexum дает Варрон: «Nexum, как пишет Манилий, это все, что заключается посредством меди и весов, включая и права mancipium, но Муций определяет это как то, что совершается посредством меди и весов с целью обязать, кроме тех случаев, когда что-либо дается посредством mancipium. О том, что последнее является более верным, свидетельствует само обсуждаемое слово. Ведь та медь, которой обязуются при помощи весов и которая становится не своей, именно поэтому и зовется nexus. Свободный, отдающий свой труд в рабство за деньги, которые он был должен, зовется nexus, как человек зовется obaeratus от аеге»[734]. Более краткое определение дает Фест: «Nexum, как говорит Элий Галл, - это то, что совершается посредством меди и весов»[735], а также: «Nexum aes у древних называются деньги, которыми обязываются посредством nexum»[736]. Об освобождении от обязательства, совершенного с помощью меди и весов, сообщает Гай (Inst. III. 173), описывая процесс уплаты долга в присутствии пяти свидетелей и весовщика (Inst. III. 174). Отсюда nexum можно определить как долговое обязательство, совершаемое в форме манципации, т.е. с помощью меди и весов в присутствии пяти свидетелей и весовщика. Важно выяснить, что порождало это обязательство. Принято считать nexum древнейшим видом денежного займа, что основывается, в частности, на переводе термина nexum aes как «медь, взятая взаймы»[737]. Но если определять nexum как самопродажу, т.е. самоманципацию, как это делают некото-

289

рые исследователи , то в данном случае кредитор является одновременно и покупателем. Если же он передает должнику деньги, то акт отчуждения на этом завершается и должник становится рабом кредитора, отношения с которым не могут породить обязательство. Наконец, трудно допустить, как верно подметил JI. Пеппе[738], что уже в начале V в. до н.э. товарно-денежные отношения в Риме достигли такого уровня развития, когда ведущую роль играют чисто денежные займы. Еще в середине XIX в. К. Маркс, не подвергая в принципе сомнению существовавшую историографии его времени теорию nexum, высказывал недоумение, видя нецелесообразность чисто денежных займов в полунатуральном хозяйстве[739]. Поэтому в нашем переводе nexum aes - это деньги, которые должник обязуется уплатить за вещь, переданную ему кредитором. Такой перевод вполне подтверждается источниками. Выше уже упоминалось, что предметами, отчуждаемыми через манципа- цию, могут быть только res mancipi, в число которых деньги не входят. В том, что манципация являлась тем юридическим актом, в форме которого заключалось nexum, сомневаться не приходится[740]. Следовательно, при nexum возможна передача только res mancipi. Прямое подтверждение этому мы уже приводили в отрывке из Цицерона (Тор. 5. 28) и подробном комментарии к нему у Боэция (Тор. 3. 5. 28 Orelli- Beiter) в разделе о mancipium. В другом месте Цицерон также говорит, что «в случае спора из-за вещей, которые относятся к res mancipi, лицо, обязавшее себя посредством nexum, должно нести ответственность по суду» [741]

Таким образом, nexum, как и манципация, - это способ отчуждения манципируемых вещей (res mancipi), где должник формально является приобретателем вещи. Этот акт приобретения вещи совершался в форме ритуальной продажи (imaginaria venditio. - Gai. Inst. I. 119), так как покупатель не вносил денег, а лишь обязывался их внести. Именно поэтому древние переводят nexum aes как пес suum aes (т.е. не своя медь) по аналогии с alienum aes, а отнюдь не потому, что это уже взятые взаймы деньги. Брал же должник прежде всего res mancipi, т.е. основные средства производства, и не в ссуду, а в собственность. Следовательно, nexum одновременно являлось и вещноправовым актом переноса собственности, и заключало в себе обязательственно-правовые элементы.

Предметом отчуждения по nexum могла быть и земля, что подтверждает отрывок из Гая: «...nexum применяется к земле только в том случае, если она mancipi, а провинциальная земля причисляется к res пес

294

mancipi» . То, что провинциальная земля исключается из res mancipi, свидетельствует в пользу древности института отчуждения земли через сделку nexum. О том, что на ager Romanus распространялось право отчуждения через nexum, свидетельствует и отрывок из трактата римского агрименсора Агенния Урбика: «Но земли, обложенные данью, которые не обладают правом nexum и не могут быть востребованы от другого, тем не менее могут находиться во владении частных лиц;оду они все же продаются, но их манципация не может быть законной» Любопытно, что здесь, так же как и у Боэция, ставится знак равенства между nexum и манципацией. В науке давно было обращено внимание на тождество этих сделок. Однако современные правоведы искусственно разделяют nexum «в широком смысле слова», которое считалось равнозначным манципации, и nexum в «узком значении», под которым понимаются чисто денежный заем или самоманципация[742]. Однако такого разделения nexum у античных авторов нет. Как справедливо отметил О. Берендс, «теория nexum - это искусственное творение историков права»[743]. Он убедительно доказал, что для чисто денежного займа существовал такой тип обязательств, как стипуляция[744], a nexum использовалось прежде всего для отчуждения земли[745]. В то же время он обратил внимание на то, что через nexum отчуждались не крупные земельные участки (fundi), а парцеллы (loci)[746]. О. Берендс впадает в другую крайность, считая, что данные источников, в которых nexum обозначается как обязательство[747], являются поздней интерпретацией, созданной Муцием Сцеволой под влиянием греческого права[748]. Тем самым он ограничивает сферу действия древнего обязательственного права лишь денежным займом или займом res пес mancipi по стипуляции. Однако римляне гораздо шире трактовали обязательственное право, которое возникало, в частности, и при аренде земли, договор о которой заключался в форме манципации {Paul. Vat. fr. 50). Вообще продажа res mancipi под условием или на время была широко распространена уже в эпоху XII таблиц, где упоминается, в частности, аренда крупного рогатого скота. А согласно верховному понтифику Кв. Муцию Сцеволе, обязательство, сопровождаемое древней клятвой (fides), возникало и при арендном договоре (conductis-locatis. - Cic. De off. III. 70).

Каким образом заключалось арендное обязательство, подробно рассказывает Катон: «На каком условии следует продавать зимнее пастбище? Где продаешь, укажи межи. Пастбищем пусть начинает пользоваться с сентябрьских календ, с сухого луга пусть уйдет, когда начнет цвести груша... с прочего пастбища пусть уйдет в мартовские календы. 2. За хозяином, когда будет пасти покупатель, удерживается право пасти две пары волов и одного мерина; удерживается право хозяина пользоваться овощами, спаржей, дровами, водой и проезжей дорогой. Если покупатель, или пастухи, или скот нанесут хозяину убыток, то пусть тот выплатит по указанию честного человека; если хозяин или его рабы нанесут покупателю убыток, пусть будет выплачено по указанию честного человека. Пока (покупатель) денег не обеспечит, скот и рабы, которые там будут, пусть остаются в залог. Если будет об этих делах спор, пусть суд пойдет в Риме» (пер. М.Е. Сергеенко)[749].

В данном тексте речь идет о краткосрочной аренде частной земли для выпаса скота. Любопытно отметить, что хозяин участка сохраняет за собой целый ряд земельных сервитутов: право выпаса определенного количества скота (actus), пользования водой (aqueductus), проезжей дорогой (iter), а также право выращивания овощей и рубки дров. Покупателю же продается лишь один сервитут - право выпаса скота. Следует отметить, что земельные сервитуты (servitutes praediorum rusticorum) относились к res mancipi (Gai. Inst. II. 17) и, следовательно, могли отчуждаться в пользу арендатора по nexum. Историки римского права отно-

304

сят первые три из упомянутых сервитутов к древнейшим , поскольку они упоминаются в Законах XII таблиц (VII. 6-8). В то же время принято считать, что основной вид личных сервитутов - узуфрукт появляется лишь в конце Республики[750]. С этим можно согласиться лишь в том смысле, что сам термин usufructus получает более широкое распространение лишь в период поздней Республики. Однако в современной литературе приводится немало данных о существовании частной аренды земли в раннем Риме[751]. Кстати, римский юрист Гай в своих комментариях к Законам XII таблиц большое внимание уделяет именно узуфрукту (D. 22. 1. 19). Вообще отрицание возможности существования аренды в раннем Риме не имеет под собой серьезной теоретической базы. Наоборот, современные этнографы утверждают, что различные виды издольной аренды, ведущей к кабальному должничеству и долговому рабству, существовали в различных обществах уже на стадии разложения первобытнообщинного строя. Причем важно, что в роли ростовщиков обычно выступали деревенские вожди и колдуны[752].

В качестве аналогии ситуации в раннем Риме часто приводится положение должников в досолоновской Аттике[753]. Еще К.К. Зельин, используя для сравнения большой этнографический материал, убедительно доказал связь долгового вопроса в Афинах VI в. до н.э. с кабальной арендой гектеморов[754]. В последнее время факт существования кабальной аренды гектеморов у большинства исследователей не вызывает сомнения[755]. М. Финли, специально сравнивая обязательственное право в архаических Афинах и раннем Риме, констатирует, что, несмотря на некоторые параллели, различия в этих общинах были весьма существенны[756]". Это отличие выражалось, по его мнению, в институте nexum- денежном займе, не имеющем аналогии в Афинах даже в терминологическом плане[757]. Однако приведенный выше материал позволяет говорить о значительно большем сходстве характера обязательственного права в Афинах и Риме. В обоих случаях он связан с жесткими условиями кабальной аренды земли.

Таким образом, данные источников, указывающие на существование различных форм аренды в раннем Риме, лишь подтверждают, что развитие римской civitas шло в общей колее исторического процесса, хотя и имело некоторое своеобразие в конкретных формах выражения. Трудность выявления этих форм связана не столько с недостаточностью Источниковой базы, сколько с общей недифференцированностью ранних форм эксплуатации[758].

Итак, nexum в раннем Риме - это обязательство, использовавшее юридическую конструкцию отчуждения через манципацию вещей, входивших в число res mancipi. Однако это было не полное отчуждение, поскольку община сохраняла верховную власть над собственностью. Она выражалась прежде всего в периодических переделах общественной земли, а также в выплате налогов, сбор которых осуществлялся магистрами пагов, т.е. древнейшими манцепсами. Именно последние прежде всего выступали в роли ростовщиков (feneratores), собирая с арендаторов (coloni) мелких парцелл (loci) определенный процент от их доходов. В то же время продажа res mancipi могла осуществляться и на определенный срок, чаще всего на один год (Paul. Vat. fr. 50). Продавались и отдельные сервитуты какого-либо земельного участка, и такая продажа мало чем отличалась от найма. Так, Катон упоминает о прода-

же урожая на корню (De agr. 144; 146), т.е. еще не собранного, где плата покупателя выражалась в определенной доле от взятого им с чужого поля урожая. Таким образом, nexum лишь по форме было сделкой купли-продажи, а на деле использовалось в самых разных сферах имущественных отношений, будучи зачастую кредитной, «воображаемой продажей», так как покупатель не вносил денег, а лишь обязывался внести их.

Характеризуя nexum в римском архаическом праве, следует отметить, что это был юридический акт, формально фиксировавший отчуждение res mancipi. Одновременно этот юридический акт носил обязательственный характер, так как помимо торжественного ритуала передачи вещи имело место и клятвенное обещание покупателя - nuncupatio, о котором будет сказано ниже. Клятвенное обещание порождало личную ответственность должника на основании произнесенных им торжественных слов. Архаическое право еще не было разделено на вещное и обязательственное право. Поэтому nexum, подобно древнейшей форме залога - фидуции, одновременно несет в себе черты и вещноправового акта отчуждения манципируемых вещей, и обязательства. Вообще деление на вещное и обязательственное право появляется в римском праве достаточно поздно. Ведь даже у Гая в Институциях обязательства рассматриваются как часть вещного права. Имеется лишь деление вещей на телесные и бестелесные (Gai. Inst. II. 12), причем Гай, перечисляя виды бестелесных вещей, называет обязательства наряду с наследством и узуфруктом314. Модестин в известном определении источников обязательств пишет, что «мы обязываемся либо вещью, либо словами, либо тем и другим одновременно...»315. Далее он поясняет: «Вещью мы обязываемся, когда сама вещь является гарантией (обязательства). Словами (мы обязываемся), когда сначала задается вопрос, а на него следует равнозначный ответ. Одновременно вещью и словами мы обязуемся, когда к (заключению) словесного обязательства добавляется также вещь, причем мы согласны по поводу какой-либо вещи»316. Мы знаем, что в ряде случаев кредитор имел возможность выбора, защищать ли свое право вещным иском (например, об узуфрукте) или

314. Gai. Inst. И. 14. Ср. lust. Inst. II. 2. 2.
315. D. 44. 7. 52 pr. (Modest, lib. 2 Reg.): Obligamur aut re aut verbis aut simul utroque...
316. D. 44. 7. 52. 1-3 (Modest, lib. 2 Reg.): Re obligamur, cum res ipsa intercedit. Verbis, cum praecedit interrogatio et sequitur congruens responsio. Re et verbis pariter obligamur, cum et res interrogationi intercedit, consentientes in aliquam rem.

438 «              421

личным. Несомненно, nexum относилось к третьему типу обязательств по Модестину, т.е. это было обязательство и вещью, и словами.

Действительно, так же, как и в случае mancipium, обряд заключения nexum сопровождался клятвенным обещанием nuncupatio (XII tab. VI. 1) и залогом сделки могли быть имущество покупателя (pecus et familia. - Cat. De agr. 149) или поручитель (XII tab. VII. 11). Однако в традиции должники nexi изображаются как малоимущие граждане, потерявшие возможность предоставить залог (Liv. И. 23. 6: Dionys. VI. 79. 2). Плебеи к тому же не всегда, в отличие от клиентов, были в состоянии найти поручителя. Традиция говорит о том, что в данном случае залогом обязательства служила сама личность должника (Dionys. VI. 65. 5; VI. 58. 3). Понять механизм такого самозалога позволяет рассмотрение терминов manus iniectio (наложение руки) и pignoris capio (захват залога). Гай рассказывает, что по Законам XII таблиц в случае спора о правах собственности в суде истец и ответчик налагали руку на предмет спора и таким способом отстаивали свое право (Gai. Inst. IV. 16-17; IV. 21). Отсюда manus iniectio можно определить как заявление прав собственности (власти - mancipium) на какой-либо предмет или лицо (XII tab. VI. 5а). В случае предоставления должником залога кредитор имел право на захват этого залога после просрочки обязательства. Акт захвата можно рассматривать как «наложение руки» на залог. При отсутствии залога происходило «наложение руки» на самого должника, личность которого и являлась залогом, что подтверждается обрядом эман- ципации при возникновении долга per aes et librum (Gai. Inst. III. 173— 174), а также описанием в традиции участи nexi после просрочки обязательства (Liv. VI. 14. 3-5; XXXIV. 2; VIII. 28. 1-2; Val. Max. VI. 1.9).

Любопытно указание Гая, что среди древних юристов не было единого мнения о захвате залога (pignoris capio): «Одни считали, что захват залога относится к законным искам, другие же утверждали, что это не legis actio, так как захват залога совершался не в присутствии претора (т.е. вне суда) и в большинстве случаев даже в отсутствие противника» (Inst. IV. 29). Отсюда Э. Гушке, считая, что захват залога не требовал дальнейшего судебного разбирательства, по аналогии с ним обосновал теорию исполнительной силы nexum, т.е. наложения руки на должника без суда (manus iniectio pro iudicato)[759]. Следует возразить, что у Гая спор римских юристов шел не об отсутствии суда в случае захвата за

лога, а лишь о том, относится ли эта форма иска к legis actio. Таким образом, manus iniectio pro iudicato, так же как и pignoris capio, является лишь средством подачи иска. Ведь по Законам XII таблиц после наложения руки следовало вести должника в суд (in ius ducito. - XII tab. III. 2). Только после суда manus iniectio получало юридическую силу и влекло за собой capitis deminutio maxima.

Яркий пример такого наложения руки описан у Ливия в случае с Виргинией, которую клиент Аппия Клавдия объявил своей рабыней (Liv. III. 14. 4; III. 14. 6: Dionys. XI. 1. 28. 6). Правда, в данном случае речь идет не о должниках, но с ними происходило то же самое (Dionys. VI. 58. 2). Процесс этот имел форму in iure cessio, что позволило некоторым историкам права говорить об идентичности nexum и in iure cessio[760]. Однако в данном случае имели место не передача или отчуждение собственности, а ее возникновение, ведь кредитор, совершая ритуальное «убиение» жертвы, т.е. должника, копьем (festuca), таким образом создавал свой манципий над должником. Как уже отмечалось, виндикация сопровождалась и актом «наложения руки». Отсюда осужденные должники nexi имели и другое название - mancipia, о чем прямо свидетельствует Цицерон[761].

Теория исполнительной силы nexum, по Э. Гушке, все же не совсем лишена оснований. Так, Ф. Уотсон, обосновывая свой взгляд на nexum как непосредственный кабальный договор, самопродажу[762], утверждает, что для nexi гораздо предпочтительнее кабала, нежели смерть или продажа за Тибр. Отсюда он делает вывод, что смертная казнь или продажа к nexi вообще не применялись. Но отделение nexi от осужденных должников (iudicati) не подтверждается источниками. У Ливия мы находим упоминание о nexi vincti solutique, т.е. о должниках, заключенных в оковы и свободных от них, положение которых было одинаково тяжелым (Liv. II. 23. 8). Также у Дионисия должники, находящиеся во власти кредиторов, подразделяются на тех, которое, «просрочив время оплаты обязательства, установленное законом, находятся в кабале», и на должников, «осужденных по частному иску и переданных кредитору, выигравшему процесс» (Dionys. VI. 83. 4). Объяснение такого различия следует искать в XII таблицах: «Пока должник находился в заточении, он имел право помириться с истцом, но если стороны не мирились, то такие должники оставались в заточении 60 дней» (XII tab. III. 5). Под примирением здесь можно понять согласие должника идти в кабалу к кредитору на любых условиях. В этом случае судебное разбирательство прекращалось и не влекло за собой осуждения на рабство (servi poena). Возможно, такие должники и назывались nexi soluti, так как кредитор освобождал их от судебного приговора и делал своими кабальными, а иногда даже «друзьями и клиентами» (Dionys. VI. 59. З)[763]. В противном случае должник подвергался capitis deminutio maxima и передавался кредитору уже в качестве раба.

3. XII

( )

Большинство современных юристов признают, что Законы XII таблиц гарантировали, с одной стороны, неприкосновенность частной собственности, с другой - свободу ее отчуждения[764]. Конечно, и то и другое имело место в децемвиральном праве. Вместе с тем следует отметить, что о существовании частной собственности в период децемвиров вообще можно говорить с известной долей условности, по крайней мере не в современном и даже не в классическом римском понимании. Ведь использование имущества, находящегося собственности, в архаический период отнюдь не было свободным. Как справедливо отметила Е.М. Штаерман, контроль общества за правильным использованием частной собственности был достаточно строгим не только в архаическом, но даже и в позднереспубликанском Риме[765]. Первоначально существование всякого права на вещь было обусловлено добросовестностью и правильностью распоряжения ею со стороны собственника. В этом смысле весьма показателен рассказ Валерия Максима о зарезанном пахотном быке, когда собственник быка был казнен лишь за то, что использовал его в пищу, т.е. не по прямому назначению[766]. Варрон и Колумелла также указывают, что убийство пахотного быка расценивалось в архаическом Риме как уголовное преступление (crimen)[767], рассматривавшееся соответственно не в частном, а в публичном государственном суде (iudicium publicum) и грозившее преступнику смертной казнью. Известно, что собственник мог лишиться своей вещи при недолжном обращении с ней. Точно так же подвергались присуждению к уплате штрафа те собственники, которые недобросовестно обрабатывали свои земельные участки[768]. Наконец, римский всадник подвергался

327

наказанию цензоров за недостаточный уход за своей лошадью , а тучного всадника вообще лишали лошади. Известен целый ряд так называемых сумптуарных законов республиканской эпохи (leges sumptuariae), не только контролировавших использование частной соб-

ственности, но и ограничивающих ее. Так, например, на основании этих законов консул и диктатор Корнелий Руфин был изгнан из сената лишь за то, что приобрел 10 фунтов столового серебра328, тогда как законом полководцам было запрещено иметь более одной чаши и одной солонки из серебра (Plin. N. h. XXXIII. 54. 3). Конечно, приведенные источники говорят не о XII таблицах, а о республиканской эпохе вообще, но известно, что также и в Законах XII таблиц существовали многочисленные законы против роскоши. Так, Аммиан Марцеллин пишет, что «законы против роскоши, привезенные в Рим с ретр Ликурга и таблиц Солона, долго соблюдавшиеся и понемногу устаревшие, восстановил диктатор Сулла»329. Наконец, хорошо известен децемвиральный закон, лишающий расточителя права распоряжаться своей собственностью. Ульпиан пишет об этом законе следующее:

1

«По закону XII таблиц расточителю запрещалось распоряжение

своим имуществом, что еще от основания (города) было введено обы-

330

чаем»

В научной литературе давно отмечено, что также и погребальные законы X таблицы децемвирального свода содержат различные нормы, ограничивающие размеры расходов на погребальные ритуалы331. Кроме того, в Законах XII таблиц существовала норма, согласно кото-

"'lt;’i Val. . И. 9. 4: Quid de Fabrici Luscini censura loquar? narrauit omnis aetas et dein- ceps narrabit ab eo Comelium Rufmurn duobus consulatibus et dictatura speciosissime fiinctum, quod X pondo uasa argentea conparasset, perinde ac malo exemplo luxuriosum in ordine senato- rio retentum non esse, ipsae medius fidius mihi litterae saeculi nostri obstupescere uidentur, cum ad tantam seueritatem referendam ministerium adcommodare coguntur, ac uereri ne non nostrae urbis acta commemorare existimentur: uix enim credibile est intra idem pomerium X pondo argenti et inuidiosum fiiisse censum et inopiam haberi contemptissimam.

329Amm. Marc. Res gestae. XVI. 5.1.

Ulp. D. 27. 10. 1 pr.: Lege duodecim tabularum prodigo interdicitur bonorum suorum administratio, quod moribus quidem ab initio introductum est. Cp. Paul. Ш. 4a. 7: Moribus per praetorem bonis interdicitur hoc modo: quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestatem perducis, ob earn rem tibi ea re commercioque interdico (

); Paul. . 4 a. И.

331 Подробный обзор литературы и анализ норм X таблицы см. в статье: Toher . The Tenth Table and the Conflict ofthe Orders // Social Struggles in .Archaic Rome: New Perspectives on the Conflict ofthe Orders/Ed. K.A. Raaflaub. Berkeley, 1986. P. 301-326.

рой в случае, если собственник участка, граничащего с публичной дорогой, не поддерживал ее в должном состоянии, путникам разрешалось ехать где придется через участок собственника (VII. 7). Некоторые современные романисты подчеркивают, что в эпоху Законов XII таблиц частная собственность еще мало чем отличалась от владения государственной собственностью и коллективные формы собственности с принципами уравнительности и земельными переделами еще сохраняли свое приоритетное значение332. Закон о постоянном переделе общественной земли был отменен лишь законом Спурия Тория 111 г. до н.э.333 Далее, известный закон Лициния - Секстия de modo agrorum 367 г. до н.э. ограничивал 500 югерами предельные размеры даже не частной собственности на землю, а частных владений на государственной земле334. Еще более интересны сведения Ап- пиана и Катона о том, что законом JIициния-Секстия ограничивался и максимум скота, который можно было пасти на общественных полях: не более 100 голов крупного и 500 голов мелкого скота335. Важно от-

. . Римское частное право (проблемы истории и теории). М., 1995.

С.              22-38.

. В. С. I. 27: ка1 Jtepirjv eq %eipov ехі тоц nevrjai, це/рі Imoupioq Qopioq SrpapxMV ешт|уг)стато vopov, rnv pev yfjv рт|кет1 Siavepeiv, 'aXX eivai xcov ?"/6YItDV Kai (ророгх; ш?р amfjq тф бтшю KaxaxlOecGai каї табе та %рт)раха x°'lP?iv А Siavopaq

(

( )

)¦

°°4 Liv. VI. 35. 5: tribuni С. Licinius et L. Sextius promulgauere leges... alteram de modo agrorum,              ne quis plus quingenta              iugera agri possideret (

500              ). Liv. XXXIV. 4. 9: quid legem Liciniam              excitauit de quin-

gentis iugeribus nisi ingens cupido agros continuandi? (

500              ?

Подробнее об ограничении размеров частных владений на общественной земле по закону Лициния - Секстия см.: Capogrossi ColognesiL. Proprietae signoria... P. 50 ss;ManzoA. La lex Licinia Sextia de modo agrorum. Lotte e leggi agrarie tra il V e il IV secolo a. C. Napoli, 2001. H. 3-19, 99 ss., 150 s.

^              . В. С. I. 8.              33-34:              A.oXiq лоте xdgt;v 5r|papxcov eiariyoDpevwv              eicpivav piiSeva

e%eiv xfjaSe xfjt; yfjq              лЯёбра              nevxaKoaicov rcXeiova pr|5e KpoPaxeueiv              emxov nAeia) та

peiAova ка! jcevxaicociwv та sXaaaova... Oi pev 5rj табе vopcp JtepiXaPovxeq erabpoaav em тф vopcp Kai ?rjAiav 6piaav, fiyovpevoi rnv Xmrnriv yfjv а’гтка хоц nevtjcn кат* oXiyov 6ianenpaaea9av (              no

метить, что если ограничение земли касалось лишь частных владений на государственной земле, то второе опосредованно ограничивало максимальный              размер              поголовья скота, находившегося в              частной

собственности римских              граждан.              Известны и многие другие              респуб

ликанские законы, ограничивавшие размеры частной собственности или владения особенно в отношении предметов роскоши. Так, можно упомянуть законы против роскоши 215 г. до н.э.[769],              183              г. до н.э.[770],

161 г. до н.э.[771],              143 г. до н.э.[772], 1              15 г. до н.э.[773], 100 г. до н.э.[774]',              81 г. до

н.э.[775] , 46 г. до              н.э.[776] и              18 (или              17) г. до н.э.[777] Предпринимались по

пытки проведения законов против роскоши в период принципата вів. н.э. Содержание всех этих законов в целом характеризует Тацит, описывая события 22 г. н.э. в следующем отрывке:

«Что запретить или ограничить, возвращаясь к прежним обычаям? Огромные размеры загородных поместий? Число рабов и их принадлежность к множеству различных племен? Вес золотой и серебряной

ЗИ6

337

337. 309 340

утвари? Чудеса, созданные в бронзе и на картинах? Одинаковые одея-

345

ния мужчин и женщин или пристрастия одних только женщин...»

Таким образом, законодательные ограничения максимальных размеров частной собственности и владения касались не только недвижимого имущества, но и скота, утвари, одежды и пищи. Кроме того, ограничения собственности были связаны с рациональным, рачительным ее использованием, отсутствие которого вело к наказанию собственника и лишению его собственности. Причем следует отметить, что эти ограничения на протяжении всей Республики носили достаточно устойчивый характер, известны конкретные случаи наказания штрафами и конфискациями имущества за нарушение этих законов[778]. Частное право Законов XII таблиц в большей мере существовало в рамках гентильного права (ius gentilicium), о чем свидетельствуют многие нормы XII таблиц в области наследственного права, отцовской власти и опеки. Тем не менее многие основы будущей системы частного римского права, особенно в области обязательственного права, были заложены именно в децемвиральном своде законов.

Однако обратимся непосредственно к терминологии децемвираль- ного законодательства. Разумеется, здесь не встретишь ни термина dominium, ни тем более термина proprietas. Хотя некоторые ученые полагают, что появление слова dominus - «господин», «собственник», «хозяин» - относится все же к архаической эпохе[779]. Нет там и распространенного уже в предклассическом праве термина possessio для обозначения владения. Итальянский ученый Дж. Никозия отмечает, что для термина possessio «наиболее древнее документальное подтверждение устанавливается надписью, которая содержит текст декрета некоего провинциального правителя, датируемый 189 г. до н.э.»[780]. Однако литературные источники, в частности Ливий, именно этот термин часто употребляют для обозначения частного владения на ager publicus в архаическую эпоху349. Зато в сохранившихся текстах XII таблиц достаточно часто встречается термин usus350, который, несомненно, обозначал функцию непосредственного владения, обладания вещью. Причем Фест, объясняя значение слова possessio, подчеркивает, что «владение, как определяет его Элий Галл, есть пользование (usus) землей или зданием, но не само поле или земля»351. В другом месте Фест конкретизирует, что «владениями называются те широко распространенные частные и публичные земли, которые приобретаются не манципацией, а пользованием»352. Таким образом, possessio по определению является частным случаем понятия usus. Действительно, в Законах XII таблиц этот термин применяется не только к земле и зданиям, но и к движимому имуществу, в частности как способ приобретения путем давностного владения власти над женой.

Как известно, в классическом праве термин usus (или ius utendi) использовался для обозначения права на чужую вещь, которое, однако, не приводило к приобретательной давности353. Однако в Законах XII таблиц термин usus самым непосредственным образом связан с институтом usucapio - приобретательной давностью владения как для движимого, так и для недвижимого имущества. Так, согласно знаменитой норме Законов XII таблиц власть (manus) над женой, как относящейся к res mobiles, устанавливалась по истечении одного года непрерывного usus" , причем женщина в результате наступления давности становилась лицом alieni iuris, т.е. власть мужа над женой расценивалась как законное право (ius).

249Liv. III. 45. 7: IV. 6. 10; IV. 53. 6; VI.              5. 2-4; VII.              18. 5-7.

350. Lex XII tab.              VI. 3;              VI. 5.
351. Fest. P. 260 L.: Possessio est, ut definit Gallus Aelius, usus quidam agri, aut aedifici, non ipse fundus aut ager.

Fest. P. 277 L.: Possessione appellantur agri late patentes publici privatique, qui [a] non mancipatione, sed usu tenebantur, et ut quisque occupaverat, possidebat.

Nicosia G. L'usus regolato dalle XII Tavole e le sue soprawiventi tracce // Silloge. Scritti 1956-1996. Vol. II. Catania, 1998. P. 717-757.

354 Lex XII tab.              VI. 5              = Gai. Inst. I. Ill:              lege XII tab.              cautum              est,              ut              si              quanollet eo              modo

(sc. usu) in manum              mariti              conuenire, ea quotannis trinoctio              abesset              atque eo              modo cuiusque              anni

lt;usumgt; interrumperet (              XII

( )

). Cp. Serv. In Georg. I. 31: nuptiae fiebant: usu, si... mulier anno uno cum uiro, licet sine legibus, fuisset (

)¦

Что касается приобретения права на недвижимое имущество, т.е. на землю и здания, то здесь usucapio наступала после двухлетнего непрерывного пользования вещью. Так, Законы XII таблиц гласят:

«Давность владения в отношении земельного участка устанавлива-

355

лась в два года, в отношении всех других вещей... в один год»

В связи с этой нормой особое внимание обращает на себя комментарий к ней Гая, связанный с приобретательной давностью на наследство: «Закон же XII таблиц установил для недвижимости двухгодичную, по крайней мере, давность, для прочих предметов - годовую; следовательно, наследство причислялось, очевидно, к прочим вещам, так как оно не физический предмет и не относящаяся к земле вещь»[781].

Из комментария Гая следует, что наследство сносилось к приобретаемому в течение года движимому имуществу, так как не имело отношения к земле (soli non est). Действительно, в Законах XII таблиц наследуемое имущество называется familia pecuniaque[782]. В содержание этого бинома можно включить домашнюю утварь, членов семьи, рабов, скот, но никак не землю. По словам Гая, лишь впоследствии (postea), т.е. гораздо позднее издания XII таблиц, уже когда приобретательная давность на наследства была отменена, в число наследственных вещей стали включаться и земельные угодья[783].

Особый интерес представляет институт приобретательной и погасительной давности владения сельскими сервитутами. Как известно, четыре древнейших сельских сервитута - iter, actus, via и aquaeductus были установлены и регламентировались Законами XII таблиц[784]. Вместе с тем сельские сервитуты относились к res mancipi и соответственно могли отчуждаться через манципацию и судебную уступку[785]. В то же время очевидно, что те же Законы XII таблиц установили приобретательную давность и для сельских сервитутов. Это следует из известного фрагмента Дигест, принадлежащего Павлу, в котором говорится следующее:

«Вполне естественно, что посредством приобретательной давности можно освободиться от сервитутов, потому что закон Скрибония отменил ту usucapio, которая устанавливает сервитут, а не ту, которая предоставляет освобождение от оставленного сервитута»[786].

Из данного текста явствует, что до издания закона Скрибония приобретательная давность владения сервитутами имела законную силу. Сам закон Скрибония обычно датируется 216 или 149 г. до н.э.[787], следовательно, установление и регулирование usucapio servitutis следует относить к архаической эпохе. На сегодня мы не знаем ни одного закона архаического периода, специально посвященного сервитутам, следовательно, volens nolens необходимо отнести и норму об usucapio servitutis к этому древнему своду законов. У нас есть к этому тем большие основания, что в XII таблицах упоминается норма, запрещающая приобретение по давности межи. Между тем известно, что право межи весьма тесно связано с земельными сервитутами, следовательно, запрещение XII таблицами usucapio на нее вполне позволяет допустить существование в децемвиральном своде и нормы по usucapio servitutis.

Из текстов классических юристов ясно, что в I—Ш вв. н.э. usucapio приводила к возникновению права собственности на вещь. Несомненно, именно так и было в классическом праве, однако в отношении архаического права подобная трактовка вызывает некоторые сомнения. Следует отметить, что многие современные историки права искренне убеждены, что usucapio приводила к праву собственности (dominium ex iure Quiritium) и в период Законов XII таблиц[788]. Но как тогда объяснить тот факт, что, как пишет Фест, частные и общественные земли, захваченные и удерживаемые посредством usus в частном владении, вплоть до аграрного закона 111 г. до н.э. так и не становились частной собственностью, но назывались possessiones. Понятно, что такие земли, а их в ранний период было большинство (late patentes, пишет Фест), сохраняли свой статус владений в соответствии с законами, по которым цензор и сенат каждые 5 лет возобновляли договоры о частных владениях на ager publicus[789]. Выше мы уже показали механизм действия таких договоров как для ager publicus через mancipium, так и для agerprivatus через nexum. Здесь же речь идет о земельных владениях, захваченных и удерживаемых в частном пользовании (usu). Право на такие земли у частных владельцев возникало лишь по истечении двухгодичного срока пользования ими, и не ранее. Тут действовало то же самое правило, что и при применении usucapio в отношении жены: она оказывалась in iure alieno лишь по истечении полного года и прерывание давности владения ею в соответствии с ius trinoctii лишало мужа власти над женой. Точно так же правовое основание к владению землей возникало лишь по истечении двух лет беспрерывного пользования ею, до этого момента можно говорить лишь о добросовестности намерений владельца - bona Tides. В связи с этим следует вспомнить существовавшее в классическом праве деление владения на iusta possessio и iniusta possessio[790]. Необходимо учитывать, что в классическом праве это деление в известной мере утратило свое первоначальное значение, на что давно обратили внимание современные юристы[791]. Дело в том, что в классическом праве уже была выработана теория частной собственности на землю, и институты владения и usucapio были приспособлены под эту новую систему. Если же обратиться к архаическому праву, где вообще еще не оформились понятия dominium и proprietas, то именно там мы находим iusta possessio или iura possessionum для обозначения защищаемого законом давностного владения на ager publicus[792]. Именно этим, возможно, объясняется существование в классическом праве понятий possessio civilis и civiliter possidere, употреблявшихся для того, чтобы подчеркнуть различие между защищаемым законом владением гражданина и не имеющим таковой защиты естественным владением раба[793]. Здесь могут возразить, что civilis possessio может означать лишь «владение гражданина», однако в Дигестах встречается и выражение civili iure possidere, что нельзя перевести иначе как «владеть на основании

369

цивильного права»

В речи «В защиту Цецины» Цицерон достаточно ясно объясняет суть этого древнего ius possessionis. Надо сказать, что вообще в этой речи Цицерон строит свою аргументацию на нормах именно древнего права, в частности на законе XII таблиц о праве приобретательной давности на землю[794]. Особенно часто он обращается к праву владения (ius possessionis)[795], подчеркивая, в частности, что «права межи, владений и сервитутов проведения воды и прохода были самым тщательнейшим образом описаны предками»[796]. Раскрывая содержание древних iura possessionum на землю, он пишет об отличии их от земельной собственности, переданной по завещанию:

«Ведь чтобы поле перешло ко мне, можно совершить это посредством чьего-либо завещания; но чтобы мне можно было удержать за собой то, что было сделано моим, нельзя обойтись без цивильного права. Само поле может быть завещано отцом, однако приобретение поля по давности, то есть конец заботе и опасности судебных тяжб, предоставляется нам не отцом, но законами; право проведений или черпания воды, прохода, прогона скота оставляются отцом, но законная собствен-

373

ность на все эти вещи устанавливается цивильным правом»

Таким образом, Цицерон подчеркивает особую роль закона, цивильного права, действующего при usucapio fundi. Ведь по Законам XII таблиц оккупированные общественные земли не становились наследственной вотчиной частных владельцев. По всей видимости, именно на эти законы ссылался в 410 г. до н.э. плебейский трибун Марк Менений, требуя отобрать у незаконных собственников владение общественной землей374. Аппиан рассказывает, что хотя во II в. до н.э. частные владения на общественном поле, захваченные богачами, все еще оставались в собственности государства и могли подвергаться переделу375, однако в результате длительного частного пользования376 земли эти уже стали передавать по наследству, продавать, отдавать в залог и т.д.377 По словам Аппиана, именно эта юридическая проблема частных владений на ager publicus была, начиная с первой сецессии плебеев в 494 г. до н.э., основной причиной смут и противоречий между римским сенатом и народом378. Вполне возможно, что это противоречие еще более углубилось благодаря серьезным различиям между цивильным правом Законов XII таблиц, утвержденным народом, и бурно развивающимся преторским правом, где iusta и inusta possessio постепенно уступили место possessio bonae fidei и malae fidei. He случайно Ливий, также знакомый с институтом ius possessionis379, иногда пользуется выражением «законное наследственное владение»380. В связи с этим необходимо вспомнить о неотчуждаемости частных наделов, ассигнируемых для римских колонистов на ager publicus по законам П—I вв. до н.э. о выведении колоний. Так, известно, что подобные законы Гракхов, Корнелия Суллы и законопроект Сервилия Рулла запрещали отчуждать наследственные наделы колонистов.

374Liv. IV. 53.9: Menenio contra uociferante, si iniusti domini possessione agri publici ced- erent, se moram dilectui ion facere... (

/

315              .              В.              С.              I.              27.

. B.C.I. 8.

1. .              B.              C.              1.10.

"              . B.C.I. 1.

379 Liv. XL. 17. 5: legati possessionis ius non mutarunt, causam integrant Romani ad sena- turn reiecerunt.

J Liv. XXXII. 10. 4: Philippus aliam aliarum ciuitatium condicionem esse respondit: quas ipse cepisset, eas liberaturum; quae sibi traditae a maioribus essent, earum hereditaria ac iusta possessione non excessurum.

Впервые лишь Цезарь ограничил неотчуждаемость наделов колонистов 20 годами381.

Таким образом, в архаическом праве XII таблиц добросовестное владение оккупированным ager publicus в течение двух лет вело к превращению фактического незаконного владения (iniusta possessio) во владение законное (iusta possessio). Лишь в конце II в. до н.э. законом Минуция 121 г. до н.э. была отменена неотчуждаемость этих земель382. Более того, знаменитый аграрный закон 111 г. до н.э., принадлежавший, видимо, плебейскому трибуну Спурию Торию, не только утвердил свободу продажи этих участков, но и запретил подвергать эти земли дальнейшему переделу383.

Итак, поскольку право отчуждения и наследования частных владений на италийском ager publicus, а также запрет передела этих земель были утверждены законами лишь в конце II в. до н.э., то из этого со всей очевидностью следует, что в более ранний период, а тем более в эпоху XII таблиц usucapio не приводила к полной частной собственности, но давало лишь право частной принадлежности (ius possessionis). Попытаемся выяснить, что могло входить в понятие iura possessionum применительно к эпохе XII таблиц. Аграрный закон 111 г. до н.э. использует знаменитую традиционную формулу для обозначения всей полноты собственнических прав частного владельца - uti, frui, habere, possidere384. Какие из этих компонентов могли входить в понятие iusta possessio или, если быть точнее, - usus auctoritas XII таблиц?

Что касается uti, т.е. права частного пользования вещью, то его присутствие в праве XII таблиц очевидно по определению, так как децемвиральный usus - это отглагольное существительное:              от              uti.

В отношении права frui - извлекать из вещи доходы следует сказать, что существование этого права в XII таблицах также не вызывает

381. Cic. De leg agr. II. 78. См. также примечание № 76 Ф. Зелинского к этому тексту по изданию:              .              .              Полное              собрание              речей              /              Под ред. Ф. Зелинского. Т. 1.

СПб,»21901.С. 627.

382. . В. С. 1. 27:

333              . В. С. I. 27:

384 Lex agraria. 10-11: Quei ager publicus populi Romani interram Italiam... dederunt ad- signavemnt reliquerunt: nequis facito quo minus ei oetantur fruantur habeant possideantque...

(

( - ).

( )¦¦¦)¦

сомнения. В самих Законах XII таблиц юридическое понятие ususfructus не только существовало, но и имело достаточно разработанные, дифференцированные формы. Выше уже приводился текст Ульпиана (Vat. fr. 50), прямо цитирующий юридические торжественные формулы отчуждения за вычетом узуфрукта через манципа- цию и судебную уступку, утвержденные XII таблицами. Правда, следует отметить, что в XII таблицах была более архаическая форма этого института - fructus. В комментариях к XII таблицам Гай рассказывает и о тех fructus, которые учитываются в фидуциарном иске при денежной оценке ущерба, понесенного собственником, подлежащего возмещению незаконным владельцем[797]. Многие современные юристы необоснованно считают, что в данном комментарии Гай говорит исключительно о классическом праве, а не о какой-то конкретной норме XII таблиц[798]. Конечно, Гай говорил о древней норме в применении к своему времени и этого нельзя не учитывать, однако основой его комментария служила конкретная норма о вычислении fructus, полученных владельцем за время ведения судебного разбирательства. Это несомненно именно так, поскольку, по счастью, сама комментируемая Гаем норма XII таблиц частично сохранилась и даже в прямой цитате. Действительно, децемвиральная норма гласит следующее:

«ЕСЛИ КТО СОВЕРШИЛ ЛОЖНУЮ ВИНДИКАЦИЮ ВЕЩИ, ЕСЛИ (ИСТЕЦ) ЗАХОЧЕТ... ПУСТЬ ПРЕТОР НАЗНАЧИТ ТРЕХ ПОСРЕДНИЧЕСКИХ СУДЕЙ... II ПУСТЬ ПО ИХ РЕШЕНИЮ... ОТВЕТЧИК ВОЗМЕСТИТ УЩЕРБ В РАЗМЕРЕ ДВОЙНОГО ДОХОДА ОТ ВЕЩИ»387.

Данная норма Законов XII таблиц говорит о присуждении к уплате двойной стоимости доходов (fructus) от вещи тем ответчиком, который ложно виндицировал не свою вещь388. Таким образом, децемвиры имели достаточно глубокое и дифференцированное представление о юридических аспектах понятия frui.

Теперь обратимся к категории habere. В самом широком плане термин habere обозначает «иметь что-либо». Однако как технический юридический термин, особенно в сочетании ius habendi, он, по мнению современных юристов, означает прежде всего право распоряжения вещью со стороны собственника или иного законного владельца389. Действительно, Ульпиан пишет, что слово «habere следует понимать как приобретать с действием» (pervenire cum effectu. - D. 50. 16. 164. 2), т.е. приобретать вещь с правом воздействия на нее, распоряжаться ею. Классические юристы понимали под термином habere право распоряжения вещью, которое свойственно не только собственнику вещи, но и фактическому ее обладателю и даже депозитарию390. Согласно Ульпиа- ну, обладает правом распоряжения вещью всякое лицо, которое пользуется ею и извлекает из нее доходы на основании права владения (ius possessionis)391, однако узуфруктуарий имеет ограниченное право рас-

V Lex XII tab. XII. З = Fest. P. 518 L: Si VTNDCAM LALSAM TVLIT, SI VELT IS... lt;PRAEgt;TOR ARBTROS TRIS DATO; EORVM ARBITRIO lt;TVMgt; LRVCTVS DVPLIONE DAMNVM DECIDrro.

Подробный анализ этой нормы см. в кн.: Nicosia G. II processo privato romano. Vol. II: La regolamentazione decemvirale. Torino, 1986. P. 171-240.

389. D'OrsA. Derecho privado romano. Pamplona, 1983. P. 192, n. 1; 214; Garcia Gar- ridoM.J. Diccionario dejurisprudencia romana. Madrid, 1986. P. 153.
390. D. 45. 1. 38. 9 (Ulp. lib. 49 ad Sab.): «Habere» dupliciter accipitur: nam eteum habere dicimus, qui rei dominus est et eum, qui dominus quidem non est, sed tenet: denique habere rem apud nos depositam solemus dicere ( habere

, « » , ,

)¦

391. D. 43. 8. 2. 38 (Ulp. lib. 68 ad Sab.): Habere eum dicimus, qui utitur et iure possessionis fruitur, sive ipse opus fecit sive ex causa emptionis vel conductionis vel legato vel hereditate vel quo alio modo adquisiit ( поряжения, т.е. без права изменения субстанции вещи[799]. Другое дело, когда ius habendi принадлежит собственнику (D. 45. 1. 38. 9) или получившему вещь посредством купли или по наследству (D. 43. 8. 2. 38). Безусловно, их право распоряжения вещью гораздо шире права узуфруктуария и допускает распоряжение вещью с изменением ее субстанции. Следовательно, обладание правом habere или ius habendi дает более широкие полномочия, чем узуфрукт, хотя и включает в себя право извлечения дохода из вещи. Во всех случаях, когда мы говорим о наличии ius habendi, речь идет о лице, которое имеет законную исковую защиту своего владения[800]. Таким образом, по определению классических юристов, habere есть право распоряжения вещью, снабженное исковой защитой. Что же касается архаического права, то в XII таблицах глагол habere встречается довольно часто и означает, например,

394

право кредитора распоряжаться осужденным должником , право распоряжения наследством по закону со стороны ближайших агнатов и

гентилов[801] и, наконец, право вжшоряжения имуществом, как собственным, так и переданным в залог .

Архаическое право распоряжения вещью подразумевает не только наличие исковой защиты, но и возможность изменять вещь, приспосабливать ее к своим нуждам, например распахивать и засеивать поле, возводить на нем постройки и вообще производить любые необходимые для улучшения вещи действия. Следует подчеркнуть, что частное распоряжение вещью эпохи Законов XII таблиц имело больше сходства с правом узуфруктуария классической римской юриспруденции, нежели с классическим правом собственника, т.е. частный законный владелец мог лишь улучшать, «увеличивать» (augere) вещь, но не ухудшать ее. Прекращение обработки вещи, т.е. извлечения из нее плодов, делало вещь брошенной (derelicta) и вело к лишению права частной собственности (принадлежности) не только в архаическом, но даже и в классическом праве[802]. Это в полной мере отражено институтом usureceptio децемвирального права, когда неиспользование земельного участка в течение двух лет вело к лишению частного владельца (собственника) всякого права на вещь.

Однако необходимо отметить, что категория habere по своему значению стоит гораздо ближе к понятию частной собственности на вещь, чем архаические usus или fructus. Она распространяет свое значение не только на законное владение, приобретенное через usucapio, но и на купленное, подаренное или даже унаследованное по закону имущество. В связи с этим обратимся к еще одному термину XII таблиц, обозначающему право частной принадлежности вещи, которое по своим правомочиям стоит ближе всего к понятию классической римской частной собственности. Речь идет о термине auctoritas. В первой главе[803] мы уже обращались к этому термину в применении к древнейшему публичному праву, где он обозначал сакральную власть отцов-сенаторов, царей, жрецов, магистратов и т.д. Однако в Законах XII таблиц термин auctoritas приобретает и новое, частноправовое значение. Известно, что он обозначает прежде всего власть. Однако в отличие от архаических терминов patria potestas, manus и mancipium, обозначавших прежде всего власть и именно власть над лицами, термин auctoritas особенно

часто применяется по отношению к вещи и к правам частной собственности (принадлежности). Даже и в классическом праве он иногда применяется в сочетании со словом «собственник»:              auctoritas domini399.

Причем это сочетание сохранилось даже в наиболее консервативной сфере сакрального права, например для обозначения собственности, которую собственник обязался посвятить богам400, что косвенно свидетельствует об архаичности сочетания auctoritas domini, а тем более auctoritas patris familias в обозначении принадлежности вещи. Любопытное значение термина auctoritas patria встречается у Валерия Максима для обозначения в республиканскую эпоху власти pater familias на недвижимость, которую автор называет privatum imperium40'. Роль и место auctoritas в республиканском праве частной собственности (принадлежности) демонстрируется Цицероном, который объясняет, что право частной собственности на дом устанавливается правом частного надела402, правом наследования, правом auctoritas, правом mancipium и правом nexum403. О последних двух способах приобретения частных прав на вещь мы уже говорили в предыдущих разделах. Поэтому оста-

194 D. 48. 10. 15. 3 (Call lib. 1 Quaest.): Nam servos, cum dominis suis parent, necessitate potestatis excusari, si tamen accedat domini auctoritas subscribentis se ea dictasse et recogno- visse: videri enim ait ipsius domini manu scripta, cuius voluntate ea scripta sunt.

400. D. 50. 12. 2. 1 (Ulp. lib. 1 Disp.): Voto autem patres familiarum obligantur puberes sui iuris: filius enim familias vel servus sine patris dominive auctoritate voto non obligantur (

)¦

401. Val. Max. V. 4. 5: Apud C. quoque Flaminium auctoritas patria aeque potens fiiit: nam cum tribunus pi. legem de Gallico agro uiritim diuidendo inuito et repugnante senatu promulgas- set, precibus minisque eius acerrime resistens ac ne exercitu quidem aduersum se conscripto, si in eadem sententia perseueraret, absterritus, postquam pro rostris ei legem iam referenti pater manum iniecit, priuato fractus imperio descendit e rostris, ne minimo quidem mumiure destitu- tae contionis reprehensus.

40' Ius privatum в данном контексте не может быть понято в обобщающем смысле, поэтому очевидно, что речь идет о праве на земельный надел, ассигнированный частному собственнику при разделе общественной земли, т.е., выражаясь современным языком, при приватизации земли государством.

40 Cic. Harusp. 14: Multae sunt domus in hac urbe, patres conscripti, atque haud scio an paene cunctae iure optimo, sed tamen iure private, iure hereditario, iure auctoritatis, iure mancipi, iure nexi... (              ,

(

)

auctoritas,              mancipium              ...).

і

новимся на приобретении недвижимости посредством ius auctoritatis в период законов XII таблиц.

Удивительно, что современные исследователи архаической римской собственности часто оставляют этот термин без должного внимания, лишь вскользь упоминая о нем[804]. Гораздо больше внимания этому понятию уделяют исследователи публичного[805] и сакрального[806] права, которые, однако, обычно сводят auctoritas к понятию власти (potestas) как в публичном, так и частном праве. Той же позиции придерживаются исследования частного аспекта термина, переводя auctoritas словом «власть» даже в тех случаях, где явно требуется значение «собственность» или хотя бы «право распоряжения» вещью[807]. Лишь немногие западные ученые справедливо связывают термин auctoritas с правом на вещь и с институтом приобретательной давности usucapio[808]. Но Законы XII таблиц позволяют выделить древнейший частноправовой аспект этого термина. Выше уже приводилась знаменитая норма децемвираль- ного права о двухгодичной приобретательной давности на землю[809]. В этом тексте право приобретательной давности обозначено как usus auctoritas. На архаическом значении термина usus мы уже останавливались выше. Какое же дополнительное значение вносит в эту связку понятие auctoritas? В выяснении этого значения помогает рассмотрение этимологии термина auctoritas как производного от глагола augere и существительного auctor. Главное значение глагола augere - «приумножать», «увеличивать», «оплодотворять». В частности, встречается сочетание fructum augere, т.е. «поднимать урожайность, доходность»[810].

Соответственно под понятие auctor beni подходило то лицо, которое создало, приумножило вещь и которое несет за ее сохранность полную ответственность. Прямое же значение слова auctor вполне равнозначно современному русскому слову «автор». Отсюда и auctoritas вполне может пониматься как «авторство» или даже как «авторское право», «право создателя» вещи.

Отсюда у римлян было столь развито понятие specification т.е. нерушимое авторское право создателя на произведенную им вещь. Однако «авторское право» на вещь не понималось римлянами как нечто неотъемлемое, данное раз и навсегда. Как уже указывалось выше, брошенная или необрабатываемая ауктором вещь соответственно выходила из его auctoritas. Вообще, auctoritas могла быть ограничена определенными сроками.

В связи с этим необходимо рассмотреть норму XII таблиц о праве опекуна на имущество опекаемого, так называемая auctoritas tutoris:

«Манципируемые вещи, принадлежащие женщине, находившейся под опекою агнатов, не подлежали давности владения, за исключением лишь того случая, когда сама женщина передавала эти вещи по распоряжению опекуна. Так это было определено законом XII таблиц»4".

Несомненно, auctore tutoris XII таблиц равнозначно auctoritas tutoris, которой в Дигестах посвящен целый титул (D. 26. 8). Практически положение опекуна было равнозначно положению собственника. Он мог не только распоряжаться вещью, но и продавать, закладывать ее от своего имени[811]. Единственное условие, которое XII таблиц выдвигали опекуну - это действовать по отношению к имуществу опекаемого sine dolo malo, т.е. без злого умысла[812]. Однако было еще одно весьма существенное ограничение - во времени. Ведь по достижении опекаемым сиротой совершеннолетия tutor лишался всякого права распоряжения имуществом подопечного.

По всей видимости, вообще в архаическом Риме auctoritas на землю не только опекуна, но и pater familias часто оказывалась ограниченной во времени, так как зависела от периодических переделов земли и имущественных цензов. Выражение «вечная собственность» (auctoritas aeterna) применялось лишь в отдельных конкретных случаях и для обозначения не столько частноправового, сколько публично-правового статуса земли. Так, например, выражение auctoritas aeterna встречается в следующей норме XII таблиц:

По ОТНОШЕНИЮ К ИНОСТРАНЦУ ПУСТЬ AVCTORITAS БУДЕТ ВЕЧНОЙ[813]. Слово auctoritas в различных изданиях переводится по-разному. Например, в отечественных изданиях оно почему-то обычно переводится как «иск». Однако такое словарное значение термина auctoritas не встречается в латинских текстах. Сочетание auctoritas aeterna, примененное в данном отрывке, переводится как «право собственности без применения давности»[814]. Такой перевод принят и в последнем английском издании Законов[815]. Кстати, слово «вечный» (aeterna), употребленное в данном тексте, перекликается с преамбулой текста Латинского договора у Дионисия (VI. 95. 2), где говорится о вечном мире и нерушимости правовых сделок и обязательств между римлянами и латинами. Таким образом, в данном отрывке речь идет о вечном праве собственности римского гражданина по отношению к неримлянину, обладающему ius commercii с Римом, но неспособному приобретать землю по давности. Следовательно, здесь говорится о защите не столько частного права собственности конкретного собственника, сколько о защите всякой римской собственности от неримлян.

Тем не менее в децемвиральном праве уже проявляются тенденции увековечить право частной принадлежности вещи, тем самым сближая архаическую auctoritas с современным правом собственности. Речь идет о следующей норме:

Если КАКАЯ-ЛИБО ВЕЩЬ БУДЕТ ПОХИЩЕНА. ТО ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ НА НЕЕ ДА БУДЕТ ВЕЧНЫМ[816].

Данный текст не является прямой цитатой из XII таблиц, но принадлежит закону Атиния 150 г. до н.э.[817] Любопытно отметить, что Павел, комментируя данный закон, заменяет слово auctoritas на выражение «власть собственника» (potestas domini)[818]. Согласно Юстиниану[819], закон Атиния лишь подтвердил норму Законов XII таблиц, следовательно, приведенную цитату можно отнести и к XII таблицам, что, впрочем, и делают большинство издателей децемвирального свода[820]. Действительно, в VIII таблице Законов мы находим эту норму в пересказе Гая:

«Закон XII таблиц запрещает приобретение краденой вещи по дав-

422

ности владения»

Следует подчеркнуть, что право вечной собственности было направлено не только против самого преступника, но и против всякого лица, добросовестно приобретшего у него краденую вещь в собственность. Как известно, институт эвикции вещи - это право собственника требовать через виндикационный иск или через особую actio auctoritatis отчуждения в свою пользу украденной у него вещи от любого добросовестного незаконного владельца. Таким образом, auctor XII таблиц выступает в качестве собственника по отношению ко всем третьим лицам, стремящимся лишить его данного права. Впрочем, не только данная норма XII таблиц, но и сама суть виндикационного иска legis actio sacramento in rem направлена на защиту законных прав частного владельца или собственника.

Нам осталось рассмотреть знаменитую формулу XII таблиц, установленную для манципации или судебной уступки вещи. Формула гласит: REM MEAM ESSE АЮ EX IURE QUIRITIUM. Т.е. Я УТВЕРЖДАЮ. ЧТО ЭТА ВИДЬ моя ПО ПРАВУ КВИРИТОВ. Обычно современные исследователи подчеркивают, что в данной фомуле речь вдет об утверждении кви- ритского права собственности на вещь, т.е. о том, что в праве Юстиниана выражалось фразой dominium ex iure Quiritium[821]. Однако выражение res mea отнюдь не всегда обозначает именно право собственности, но может выражать и вообще право принадлежности вещи, например право цивильного владения. То же самое можно сказать и о второй части формулы: ex iure Quiritium. В этой части фразы есть лишь юридическое обоснование права на вещь. Однако выше мы уже показали, что для Рима XII таблиц более типичной была защита именно законного владения (iusta possessio), нежели частной собственности. Поэтому фраза МЕАМ ESSE АЮ EX IURE QUIRTnUM скорее соответствует классическому possessio iure civili или iusta possessio, нежели позднеклассическому институту dominium ex iure Quiritium. Современные романисты часто возражают на это, что владелец вещи не может назвать ее своей и

424

соответственно не может воспользоваться виндикационным иском Для подтверждения этого тезиса обычно привлекается известный текст Феста об отличии владения полем от самого поля. Например, отечественный исследователь Д.В. Дождев[822] в качестве доказательств приводит следующий текст (Fest. Р. 260 L.):

Non enim possessio est... rebus              Ведь владение не принадлежит к ве-

quae tangi possunt lt;nequegt; qui              щам... которые можно ощутить, и тот,

dicit se possidere, lt;suam esse              кто говорит, что он владеет, не может

remgt; potest dicere.              назвать вещь своей.

Казалось бы, после такого убедительного аргумента, как прямое свидетельство источника, остается только согласиться с исследователем в том, что выражение meant esse aio действительно не может быть применено владельцем для защиты посредством виндикационного иска. Однако необходимо обратить внимание на тот факт, что сам цитированный текст является, мягко говоря, «реконструкцией», т.е. на самом деле такого древнего текста не существует. Ведь ключевые слова данного фрагмента neque и suarn esse rent искусственно добавлены в текст самим исследователем. Более того, если первая вставка лишь заполняет лакуну, то последняя фраза - suarn esse rent является современной интерполяцией, заменившей действительные древние слова his vere. Соответственно в оригинальном, неисправленном тексте написано буквально следующее:

Non enim possessio est... rebus Ведь владение не принадлежит... к quae tangi possunt... qui dicit se вещам, которых можно коснуться... possidere, his vere potest dicere. кто говорит, что он владеет, в самом

деле может говорить этими (словами).

Как видим, смысл текста меняется кардинально. Когда мы говорим об архаическом владении, необходимо учитывать природу владения. Конечно, владеющий не для себя (possidere naturaliter) не может назвать вещь своей, однако тот, кто имеет законное владение (iusta possessio) и владеет на законном основании (possidere civiliter), вполне может назвать вещь своей. Это представление свойственно не только архаическому праву, но оставило свои следы и в классическом праве, в связи с чем процитируем весьма известный отрывок из Павла и Ульпиана:

«11. Законно владеет тот, кто владеет по распоряжению претора. 12. Ясно, что тот, кто имеет узуфрукт, владеет естественным образом. Proprietas[823] не имеет ничего общего с владением, и поэтому не отказывают в интердикте Uti possidetis тому, кто начинает виндицировать вещь: ведь очевидно, что не отказался от владения тот, кто виндициро-

427

вал вещь»

В данном тексте собственник, виндикатор вещи, т.е. тот, кто называет ее своей, связывается с «законным владением», т.е. владением, обеспеченным правовой защитой (auctore praetore). Следовательно, законное владение может защищаться виндикационным иском. Более того, Гай прямо пишет, что не только собственность, но и право узуфрукта на вещь давало возможность защищаться вещным иском, т.е. утверждать, что «вещь является нашей» (rem nostram esse)[824]. Те же Павел и Ульпиан

подчеркивают, что вещный иск имеют также наследственные арендато-

429

ры государственных и муниципальных земель и даже краткосрочные арендаторы земли, которые, правда, могут истребовать вещь виндикационным иском лишь в период до истечения срока договора найма

Так было в классическом праве. Тем больше есть оснований полагать, что так было и в архаическом Риме XII таблиц. Действительно, Павел в известном, уже цитированном выше Ватиканском отрывке приводит текст древней формулы виндикации вещи на время по краткосрочному договору аренды:              Я УТВЕРЖДАЮ, ЧТО ЭТО ПОЛЕ ЗА

ВЫЧЕТОМ УЗУФРУКТА ЯВЛЯЕТСЯ МОИМ ВПЛОТЬ ДО ЯНВАРСКИХ КАЛЕНД431. Итак, выражение meum est в архаическом Риме выражало всякую частную законную принадлежность вещи, будь то вещь собственника, законного владельца или даже узуфруктуария.

Таким образом, римское право собственности проделало длительную эволюцию от законного неотчуждаемого и ненаследуемого владения к квиритскому праву собственности. Рассмотрение архаического iusta possessio подтверждает вывод известного австрийского романиста М. Казера о том, что характер древнейшего виндикационного иска - legis actio sacramento in rem свидетельствует об относительности собственности в архаический период432. Поэтому трудно объяснимой представляется позиция отечественного исследователя Д.В. Дождева, назвавшего концепцию М. Казера «абсурдной»433. Следует отметить, что

,              .              .              ,              ...).              Ср.

D. 7. (9. 5.4.

429 D. 6. 3. 1. 1 (Paul. lib. 21 ad Ed.): Qui in perpetuum fimdum fruendum conduxerunt a

municipibus, quamvis non efficiantur domini, tamen placuit competere eis in rem actionem adversus quemvis possessorem, sed et adversus ipsos municipes... ( ,

...).

430. D. 6. 3. 3 (Paul. lib. 21 ad Ed.): Idem est et si ad tern pus habuerint conductum nec tem- pus conduction is finitum sit (              (              ),

)¦

431. Paul. Vat. fr. 50:              аю              hunc fundum meum esse, deducto usufructu usque ad

kai. ian.

432. KaserM. Eigentum und Besitz im alteren romischen Recht. Koln, 1956; Idem. Ober «relatives Eigentum» im altromischen Recht//ZSS. N 102. 1985. S. 22-24.

. . Основание защиты владения... С. 76.

421

і

Законы XII таблиц уже сделали некоторые первые шаги в направлении этой эволюции. В архаический период право собственности в наиболее полном смысле регулировалось на уровне публичного права (римская и неримская собственность) и на уровне уголовного права (законный auctor и вор). В частном же праве еще преобладал жесткий контроль общества за использованием частного владения, за производством доходов от вещи и их распределением. Поэтому в отношении земли и недвижимого имущества следует говорить о достаточно развитом понятии частной принадлежности, частного обладания вещью. Категория собственности, по-видимому, распространялось лишь на доходы от недвижимого имущества, что выражалось в понятии familia pecuniaque.