§ 2. Проблемыквалификация преступлений при наличии рецидива
Квалификация рецидива преступлений неразрывно связана с понятием множественности преступлений. Поскольку институт множественности не определен законодательно и продолжает разрабатываться теорией уголовного права, то и понятие и виды рецидива авторы выделяют на основе самых
различных критериев.
По действующему уголовному законодательству юридическая оценка рецидива преступлений предопределяется положениями ст. 18 УК РФ. В ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Тем самым законодатель четко определяет основные признаки этого явления. Во-первых, одно лицо совершает два или более преступлений, которые характеризуются умышленной виной; во-вторых, новое умышленное преступление совершается лицом, имеющим судимость за
умышленное преступление; в-третьих, предыдущее умышленное преступление сохраняет свое уголовно-правовое значение, то есть судимость за него не снята или не погашена в установленном законом порядке. Согласно ст. 18 УК РФ, можно выделить три вида рецидива: простой, опасный, особо опасный. Критериями деления рецидива на виды служат тяжесть совершенного преступления и количество наказаний в виде лишения свободы.
Исследованию рецидива преступлений посвящен внушительный массив специальной литературы170, поэтому остановимся лишь на наиболее важных
моментах.
Очевидно, что рецидив в сегодняшнем его законодательном воплощении не может служить базой для квалификации множественности преступлений, сопряженной с судимостью, поскольку не охватывает собой все ее разновидности. Именно отсюда возникло предложение об отражении в законе такой разновидности множественности, как неоднократность преступлений, также сопряженной с судимостью, но не являющейся рецидивом преступлений.
В доктрине уголовного права не раз звучали мнения, что ни рецидив, ни судимость, ни совокупность приговоров к множественности преступлений отнесены быть не могут171.
«Дифференциации уголовной ответственности на основании признака судимости лица, совершившего преступление, - пишет Г.С. Досаева, - не должно быть места в уголовном праве»172. Данные высказывания, на наш взгляд, представляются слишком категоричными.Наличие у лица неснятой или непогашенной судимости является отправной точкой практически всех рассуждений о рецидиве преступлений. Несомненно, судимость означает, что лицо в прошлом было признано судом виновным в совершении преступления и приговорено к какой-либо мере уголовного наказания. Включение судимости в число признаков рецидива означает, что человек уже наказан государством и должен сделать из этого соответствующие выводы. Поэтому нельзя игнорировать тот факт, что судимые, тем более неоднократно судимые виновные, при совершении НОВОГО пре
ем.: Бытко Ю.И. Учение о рецидиве преступлений в российском уголовном праве: история и современность. Саратов, 1998; Коломытцев Н.А. Особо опасный рецидив преступлений и борьба с ним. М., 1999; Попов В.И. Рецидив преступлений: состояние, тенденции, предупреждение: дис. ...докт. юрид. наук. М., 1998; Агаев И.Б. Рецидив в системе множественности преступлений. М., 2002; Асланян М.М. Рецидив преступлений как легальная форма профессиональной преступности: дис. ...канд. юрид. наук. Краснодар, 2008; Заярная Н.В. Уголовно-правовая регламентация рецидива преступлений: дис. ...канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2008; Возжанникова ИТ. Рецидив как вид множественности преступлений. М., 2014; Гончарова М.В. Рецидив корыстных преступлений и его предупреждение: дис. .. .д-ра юрид. наук. М., 2014 и др.
1.1 См.: Мальцев В.В. Общественно опасное поведение в уголовном праве. С. 573.
1.2 Досаева Г.С. Множественность преступлений. С. 200.
ступления характеризуются тем, что у них более антиобщественные ориентации, более устойчивые антисоциальные установки, более устойчивая преступная мотивация, они более привычны к преступлениям и условиям отбывания наказания, у них более существенен преступный опыт, т.е.
они в целом более опасны, нежели впервые судимые173. Если лицо совершило несколько преступлений и ни разу не было осуждено, то после применения к нему первого же уголовного наказания оно может избавиться от сложившихся в его сознании антиобщественных взглядов и никогда более не совершать противоправных деяний.Вместе с тем Уголовный кодекс РФ при совершении повторных преступлений придает недостаточное значение учету обстоятельств, характеризующих личность преступника. Центр тяжести в решении совокупности вопросов ответственности за совершенные преступления перенесен с их автора - субъекта, на деяние. Действующее уголовное законодательство отказалось от понятия особо опасного рецидивиста и от использования в статьях Особенной части квалифицирующего признака - совершение преступления особо опасным рецидивистом.
Некоторые исследователи считают, что эти признаки характеризуют общественную опасность личности и не проявляются в содеянном, поэтому могут быть учтены лишь при индивидуализации наказания, в противном случае происходит перенос основания уголовной ответственности с деяния, содержащего все признаки состава преступления, на антиобщественные свойства личности преступника, что, по видимому, недопустимо174. По мнению М.М. Асланяна, отказ законодателя от соответствующих признаков в отдельных статьях Особенной части УК РФ был нецелесообразен. Такое законодательное решение улучшило положение профессиональных преступников, на борьбу с деятельностью которых, в первую очередь, и были
1,3 См.: Козлов А.П. Уголовная ответственность: понятие и формы реализации. Красноярск, 2013. С.
601.
174 См.: Лесниевскн-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. С. 189.
направлены соответствующие нормы . Т.Г. Черненко, наоборот, поддерживает высказанные в литературе предложения об исключении из УК РФ квалифицирующего признака «совершение преступления лицом, ранее судимым. ..» в любых его проявлениях.
Но в то же время говорит, что лицо должно нести повышенную ответственность за новое преступление в связи с тем,что совершило это деяние, несмотря на примененное к нему наказание, что не желает делать выводов из факта предшествующего осуждения, сохранило и даже умножило свою общественную опасность. При ином подходе осталась бы неучтенной повышенная общественная опасность личности преступ
ив
ника
Конечно, нельзя переоценивать значение обстоятельств, характеризующих личность преступника, в том числе тех, которые позволяют судить о повышенной степени его общественной опасности, но и игнорировать их совсем также не следует.
Отсюда возникает вопрос: что собственно увеличивает общественную опасность рецидивного преступления - само деяние или личность рецидивиста?
Если рассуждать формально, то по существу один и тот же преступный результат создает равную степень общественной опасности. «Формальное обозначение факта прошлой судимости не привносит в состав преступления нового, тем более опасного качества. Установка, взгляды, привычки, нравственные качества - все это остается за пределами состава преступления»177. Из этого утверждения следует вывод, что основание уголовной ответственности лиц, впервые совершивших преступление и рецидивистов, одинаково,
потому что основу его составляет содеянное, а не личность.
Но в то же время, верно отмечает А.В. Бриллиантов, попытка отделить деяние от деятеля обречена заранее на провал. Ибо через деяние характери-
1,5 См.: АсланянМ.М. Указ.соч. С. 75
См.: Черненко Т.Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: дне. С.
218.
Буланов А.Ю. Роль смягчающих обстоятельств при квалификации преступлений и назначении наказания. М., 2005. С. 196.
зуется и деятель, а через деятеля характеризуется и деяние. Наказание же является квинтесенцией учета всей совокупности обстоятельств178.
Надо полагать, что однозначного решения затронутой проблемы не существует.
С одной стороны, признание лица особо опасным рецидивистом является своего рода «клеймом», лишающим человека шанса на исправление и обусловливающим применение к нему необоснованно строгих мер наказания. С другой стороны, не учитывать специфические личностные особенности этой категории преступников в процессе борьбы с рецидивной преступностью было бы, видимо, неразумно. Учет судом данных о личности виновного является одним из средств индивидуализации уголовного наказания. Именно свойствами личности теоретики уголовного права объясняют усиление наказания при рецидиве и связывают это с повышенной степенью его общественной опасности.В теории советского уголовного права было распространено мнение о значении личностных свойств как определяющем факторе в решении вопроса об уголовной ответственности. Особенно четко эти взгляды находили отражение применительно к вопросам ответственности рецидивистов. Т.М. Ка- фаров отмечал, что рецидив рассматривался по существу как симптом преступной привычки, и в этой связи главное внимание при решении вопроса об уголовной ответственности предлагалось уделять наличию или отсутствию такой привычки либо «особого настроения преступника»179. Многолетняя история развития уголовно-правовых норм о рецидиве хотя и показала несостоятельность подобных взглядов, преуменьшать их отрицательное значение для правовой науки и практики борьбы с рецидивом было бы ошибочным.
Предложения о необходимости ужесточения наказания при опасном и особо опасном рецидиве преступлений, об изменении правил назначения наказания при рецидиве преступлений вообще, об учете количества, однородности совершенных преступлений высказываются многими исследовате-
1,1 См.: Бриллиантов А.В. Дифференциация наказания: уголовно-правовые и уголовноисполнительные проблемы: дис...д-ра юрид. наук. М., 1998. С. 239-240.
См.: Кафаров Т.М. Проблема рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972. С. 96.
лями . Более того, в юридической литературе предлагается ввести в закон
категорию «опасный рецидивист» либо «особо опасный рецидивист»181, что
мы не поддерживаем.
Не совсем разумно, на наш взгляд, присваивать осуж- 182.денным и такую квалификацию как «профессиональный преступник» Данные, характеризующие личность виновного, играют значительную роль при назначении судом конкретного вида и размера наказания, и необходимость их учета не вызывает сомнения даже без дополнительного их «клеймения».
В то же время надо разобраться, что нам даст введение особой категории преступников. Актуальным здесь является само признание Уголовным кодексом рецидива, опасного и особо опасного рецидива. Однако ни в учебной, ни в специальной литературе так и не определились, как расценивать рецидив преступлений. Одни авторы характеризуют рецидив как обстоятельство,
183
отягчающее наказание, относящееся к объективным свойствам деяния , другие - как обстоятельство, влияющее на общественную опасность личности виновного184, третьи утверждают, что при наличии рецидива заметно возрастает общественная опасность и деяния, и личности виновного185. Опрос практических работников также показал значительный разброс мнений: 55,1% респондентов считают рецидив прежде всего характеристикой личности преступника, 42,3% указали на то, что рецидив свидетельствует об увеличении общественной опасности личности преступника и совершенного им преступления.
См.: Крук В.А. Отягчающие наказание обстоятельства и реализация принципа справедливости: ав- тореф. дис. ...канд. юрид. наук. Волгоград. 2004. С. 8; Борисенко Е.А. Указ.соч. С. 21-22; Асланян М.М. Указ.соч. С. 140 и др.
См.: Коломытцев Н.А. Указ.соч. С. 93; Алексеев А.И., Журавлев М.П. К вопросу о совершенствовании законодательства о борьбе с рецидивом преступлений//Журнал российского права. 2001. № 6. С. 101 - 104.
См.: Асланян М.М. Указ.соч. С. 147: ЗаярнаяН.В. Указ. соч. С. 62.
См.: Непомнящая Т.В. Назначение уголовного наказания: теория, практика, перспективы. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». 2006. С. 85.
См.: Дядькин Д.С. Теоретические основы назначения уголовного наказания: алгоритмический подход. СПб.: Изд-во «Юридиеский центр Пресс», 2006. С. 303.
См.: Полный курс уголовного права: в 5 т. Т. 1. Преступление и наказание. С. 875.
На наш взгляд, признание законодателем рецидива обстоятельством, отягчающим наказание, объективно переносит акцент с деяния на деятеля, поскольку прежнее преступление и судимость за него характеризуют личностные особенности преступника. Рецидив, конечно, усиливает общественную опасность содеянного, но это - количественное усиление, не влияющее на уголовно-правовую оценку повторного (рецидивного) преступления. В постановлении Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 г. сказано, что судимость «представляет собой правовое состояние лица, обусловленное фактом осуждения и назначения ему по приговору суда наказания за совершенное преступление и влекущее при повторном совершении этим лицом
преступления установленные уголовным законодательством правовые последствия; имеющаяся у лица не погашенная или не снятая судимость порождает особые, складывающиеся на основе уголовно-правового регулирования публично-правовые отношения его с государством, которые при совершении этим лицом новых преступлений служат основанием для оценки его личности и совершенных им преступлений как обладающих повышенной опасностью и потому предполагают применение к нему более строгих мер уголовной ответственности»186. Из этого развернутого определения судимости следует однозначный вывод, что усиление наказания лицам, имеющим судимость не противоречит конституционному принципу: «Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление» (ст. 50 Конституции РФ). Усиление наказания происходит не за счет совершения повторного (рецидивного) преступления, поскольку наказание находится в пределах санкции за это преступление (ч. 2 ст. 68 УК РФ), а за счет повышенной общественной опасности лица, его совершившего.
Ученые и практики не высказывали принципиальных возражений по изменению подхода к наказуемости рецидива преступлений, хотя в уголовном законе проявляется определенная непоследовательность и противоречивость, ибо минимальные пределы в случае назначения наказания при рецидиве сов-
l2' См.: Вестник Конституционного СудаРФ. 2003. №3. С. 34.
падают с минимальными пределами при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 62 УК РФ), при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК РФ), при наличии исключительных обстоятельств (ст. 64УК РФ), при неоконченном преступлении (ст. 66 УК РФ). Изменения, внесенные в ст. 68 УК РФ Федеральным законом № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г., также позволяют усомниться в обоснованности новых правил, противоречащих ч. 5 ст. 18 УК РФ, согласно которой рецидив преступлений влечет более строгое наказание. В рамках действующего уголовного законодательства наказание за рецидив находится в пределах санкции статьи Уголовного кодекса. Но в то же время правило назначения наказания при рецидиве, опасном или особо опасном рецидиве преступлений не соответствует общим началам назначения наказания, принципу справедливости, вызывает обоснованную критику как со стороны ученых, так и практиков187.
Иной вариант усиления ответственности - признание рецидива преступлений квалифицирующим признаком преступления. Некоторые авторы подвергают сомнению идею об учете специального рецидива при юридической
оценке содеянного. По их мнению, усиление наказания за специальный ре- 188
цидив происходит не за деяние, а за особенности личности преступника Действительно, общественная опасность преступления в данном случае связана с особыми свойствами и качествами личности преступника, не поддающегося социально-правовой коррекции и потенциально способного к повторению преступных актов, и это должно получить отражение в соответствующем размере санкции.
В научной литературе есть достаточно аргументов в пользу тезиса о том, что рецидив не увеличивает опасность совершенного преступления, а являет-
См.: Питецкий В. Назначение наказания при рецидиве преступлений // Законность. 2004. № 9. С. 40-42; Самылина И.Н. Указ.соч. С. 156; Ставцева И.Г. Институт рецидива преступлений в аспекте принципов справедливости и юридического равенства граждан. [Электронный ресурс] http7∕⅝vλvλv.univer.omsk.su/students/i72tar/artcrimrec.htrril. /дата обращения 20 мая 2005 г.); Зубакнн В.Ю. Институт рецидива преступлений как нарушение принципа равенства перед законом в системе уголовной от- ветственности//Российский следователь. 2006. №8. С. 15-16.
См.: Самылина И.Н. Назначение наказания при рецидиве преступлений: дис. ...канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 150.
ся свидетельством повышенной общественной опасности лица, совершающего несколько преступлений. В связи с этим часть авторов сомневается в целесообразности признания рецидива одним из видов множественности преступлений. Так, Г.С. Досаева пишет: «С 2003 г. повышение наказания при рецидиве стало определяться не законом, а усмотрением суда; виды рецидива утратили значение обстоятельств, дифференцирующих наказание; в основе оценки содеянного при рецидиве гораздо большее значение стало уделяться данным о личности виновного, нежели собственно рецидивному преступлению. Такое положение вещей с большей степенью убедительности позволяет говорить о том, что законодатель (может быть, сам того не желая и не замечая, и в любом случае без широких теоретических дискуссий) вернулся (хотя
и не в полной мере) к официально отвергнутой им теории «рецидив - свой- 189
ство личности преступника» . Действительно, можно констатировать, что
так оно и есть.
О плавном переходе от юстиции деяния к юстиции субъекта можно судить и по последним изменениям Уголовного кодекса в части коррекции уголовной ответственности лиц при рецидиве преступлений. Это магистральное направление, как верно замечает А.И. Бойко, будет проходить по двум каналам: через увеличение числа спецсубъектов уголовного права - на стадии квалификации и посредством более широкого учета субъективных признаков преступления - для целей назначения справедливого наказания1’0. К таким изменениям можно отнести, в частности, введение в качестве определяющего признака особо квалифицированных составов по ст.ст. 131, 132, 134, 135 УК РФ наличия судимости за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего. Установление данного квалифицирующего признака есть не что иное, как указание на специальный субъект преступления, характеризующийся повышенной общественной опасностью
личности преступника в связи с наличием у него судимости за совершение
ιs" Досаева Г.С. Множественность преступлений. С. 182.
См.: Бойко А.И. Есть и иное мнение Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 2. С.
определенной категории преступлений. Признание лица специальным субъектом в данном случае влечет целый ряд уголовно-правовых последствий: а) возможность применения пожизненного лишения свободы; б) недопустимость применения условного осуждения при опасном или особо опасном рецидиве преступлений (ч. 1 ст. 73 УК РФ); в) увеличение срока фактического отбытия наказания при условно-досрочном освобождении до четырех пятых (п. «д» ч. 3 ст. 79 УК РФ); г) установление обязательности прохождения судебно-психиатрической экспертизы осужденного и учета ее результатов при принятии судом ряда решений, в том числе при рассмотрении ходатайства об условно-досрочном освобождении (ч. 4.1 ст. 79 УК РФ) и при рассмотрении вопроса о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ч. 4 ст. 80 УК РФ). Кроме того, в отношении рецидивиста, освобожденного
из мест лишения свободы, может устанавливаться административный 191
надзор
Таким образом, современная трактовка рецидива преступлений уходит своими корнями в учение о привычных, неисправимых преступниках, что формально выводит рецидив из числа форм множественности преступлений, представляя его в большей степени в качестве составной части учения о личности преступника или субъект преступления. В связи с этим в научных исследованиях предлагается признавать рецидив не формой множественности преступлений, а специфическим свойством личности виновного192, и более того, признавать лицо рецидивистом или особо опасным рецидивистом по усмотрению суда193.
Полагаем, что нормативным закреплением признака «совершенное лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление», т.е. фактически рецидивиста в качестве специального субъекта преступления законодатель официально признал идею, согласно которой основанием усиления от-
1.1 См.: Федеральный закон Российской Федерации от 6 апреля 2011 г. № 64-ФЗ «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы»//Рос. газета. 2011. 8 аир.
1.2 См.: Мальцев В.В. Общественно-опасное поведение в уголовном праве. С. 575.
1,2 См.: Досаева Г.С. Множественность преступлений. С.182-185.
ветственности за повторную после осуждения преступную деятельность является не сам по себе факт совершения преступления, а особенности личности виновного. Однако это вовсе не означает, что следует отказаться от категории рецидива преступлений как вида множественности, характеризующего общественную опасность повторного преступления.
Вместе с тем мы не поддерживаем известную еще советскому уголовному праву идею конструкции особо опасного рецидивиста. Перенос «центра тяжести» с деяния на личность и признание рецидива только признаком, характеризующим личность виновного, близка к концепции «опасного состояния» личности. Кроме того, рамки уголовно-правового института рецидива в этом случае необоснованно сужаются, поскольку за ними остается большая группа повторных преступлений, совершенных лицами, не признаваемыми рецидивистами или особо опасными рецидивистами при определенных обстоятельствах. Еще Б.С. Утевский в свое время подчеркивал важность более широкого изучения лиц, повторно совершивших преступления, и для криминолога, и для пенитенциариста. «Специально для пенитенциариста, - подчеркивал Б.С. Утевский, - эти данные интересны, поскольку они устанавливают число бывших заключенных, которые, несмотря на отбытую ими меру социальной защиты, все же снова совершили преступления, т.е. поскольку они свидетельствуют о неудаче специального предупреждения»194.
На наш взгляд, в современных условиях развития знаний о личности преступника и учете ее индивидуальных особенностей появляется возможность более тщательной и углубленной разработки и формальных признаков понятия «рецидив преступлений». Через призму объективно существующих различий в степени общественной опасности личности преступника возможна разработка дифференцированных мер воздействия в отношении каждой из этих групп. В этой связи требует уточнения законодательная дефиниция видов рецидива преступлений. Сегодня объем наказания не зависит от вида ре-
1,4 Цит. по: Бытко Ю.И. Учение о рецидиве преступлений в российском уголовном праве. Саратов, 1998. С. 50-51.
цидива и учитывается только при определении вида исправительного учреждения. Поэтому необходимо вернуться к дифференцированному определению минимального размера наказания для различных видов рецидива, при этом классификация лиц, допустивших рецидив, в принципе не исключается и будет даже способствовать более точному выбору средств исправительного воздействия в отношении данной категории осужденных в уголовноисполнительном аспекте.
В действующем УК РФ изложение текста ст. 18 не совсем удачно. При уголовно-правовой оценке рецидива по признаку совершения ранее умышленного преступления играет роль очередность совершения деяний. На наш взгляд, нелепой выглядит ситуация, когда лицу, имеющему судимость за умышленное преступление небольшой тяжести и вновь совершившему тяжкое или особо тяжкое преступление, не учитывают рецидив, и наоборот, лицу, имеющему судимость за тяжкое преступление и вновь совершившему умышленное преступление небольшой тяжести, назначают более строгое наказание. Так, по приговору Верховного Суда Чувашской Республики Ш. осужден по ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 139, ч. 1 ст. 112, и. «а» ч. 2 ст. 131, ч. 3 ст. 30 п.п. «а», «д», «ж», «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Суд первой инстанции признал в действиях осужденного в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличие рецидива преступлений. Между тем из материалов дела усматривается, что Ш. имел судимость за совершенное им преступление небольшой тяжести, предусмотренное ч. 1 ст. 158 УК РФ. Судебная коллегия Верховного Суда РФ исключила из приговора указание на рецидив преступлений и снизила наказание195. В другом примере А., имея судимость за преступления, предусмотренные и. «а» ч. 2 ст. 162 УК РФ и и. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, вновь совершил преступление, квалифицируемое по ч. 1 ст. 158 УК РФ. При обсуждении вопроса о виде и размере наказания суд признал в
См.: Обзор практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за первое полугодие 2013 г. //Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. №2. - www.vsrf.rn/vscourtdetale.php.
его действиях рецидив преступлений и назначил наказание в виде лишения свободы уловно196.
В первом случае виновный представляет более серьезную опасность, поскольку новое преступление, совершенное им, является более опасным по сравнению с первым. В то же время п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ запрещает учитывать судимости за преступления небольшой тяжести. Логику законодателя понять трудно. Учитывая личность преступника, суд должен определить, свидетельствует ли рецидив о его повышенной опасности, которая требует применить более строгие меры уголовно-правового воздействия.
Об общественной опасности личности следует судить, исходя как из ранее совершенных преступлений, так и из вновь совершенных, т.е. оценить личность виновного в развитии. На наш взгляд, законодатель совершенно искусственно разделил последовательность совершения умышленных преступлений. Практически все авторы, анализирующие опасность рецидива, пишут о привычке лица к преступному поведению, о соответствующей антисоциальной направленности сознания виновного, о социальной запущенности его воспитания, об антисоциальных установках личности, о неисправимости лица и т.д. Определение рецидива должно базироваться не только на объективных, но и субъективных признаках, характеризующих личность виновного. Едва ли можно считать правилом, что чем опаснее совершенное субъектом преступление, тем опаснее личность виновного. Отсюда и опасность рецидива не зависит от тяжести преступлений: лицо, совершающее карманные кражи, может быть неисправимым профессиональным преступником, тогда как убийца может больше никогда не совершить особо тяжкое преступление. Не случайно законодатель в ст. 60 УК установил, что суд должен учитывать и личность, и совершенное деяние, не отдавая предпочтения ни одной из этих категорий. Таким образом, рецидив существует при всех разновидностях
См.: Приговор по делу № 1-131/2011 [Электронный ресурс] // https://rospravosudie.com/court- chemushinskij-rajonnyj -sud-p ermsk ij -kraj -s∕act-100343490/
умышленного преступления, независимо от последовательности их совершения.
Необходимо также решить вопрос о том, охватывает ли рецидив любую форму вины или только умысел. Действующее уголовное законодательство закрепило только умышленный рецидив, и мы считаем это правильным. В современной доктрине до сих пор высказываются предложения о расширении рецидива за счет включения в него неосторожных преступлений. Сторонники данной точки зрения ссылаются на то, что и при множественности неосторожных преступлений можно говорить об определенных достаточно
устойчивых антиобщественных свойствах, присущим лицам, их совершаю-
197
щим
Мы ничуть не умаляем общественную опасность преступлений, совершенных по неосторожности, считаем, что лица, их совершающие, также имеют определенную антиобщественную ориентацию, но не в той степени, как при совершении умышленных преступлений. Не следует ставить на один уровень преступников, различных по характеру и степени своей антиобщественной ориентации. Полагаем нецелесообразным включать в рецидив преступлений деяния, совершенные по неосторожности. Вполне достаточно неоднократное совершение неосторожных преступлений (при наличии осуждения за предыдущее неосторожное преступление) считать обстоятельством, отягчающим наказание. Свою точку зрения по этому вопросу мы изложили в предыдущей главе, здесь же еще раз отметим, что умышленные преступления могут совершаться различным образом, что никак не влияет на квалификацию рецидива. Пленум Верховного Суда РФ № 58 от 22 декабря 2015 г. в п. 46 постановления еще раз специально разъяснил, что при установлении рецидива преступлений их стадии (оконченное или неоконченное), а также характер участия лица в этих преступлениях (исполнитель, организатор, по-
См.: Агаев И.Б. Рецидив в системе множественности преступлений. С. 45-55; Козлов А.П., Севастьянов А.П. Единичные и множественные преступления. С. 209 и др.
собник, подстрекатель) значения не имеют
Рецидив - явление более сложное, чем совершение нового деяния, поэтому важно определиться с «временными границами» возможности совершения очередного (рецидивного) преступления. Следует согласиться с мнением большинства авторов, полагающих, что таким рубежом является момент возникновения судимости.
В науке уголовного права вопрос о времени начала судимости оставался дискуссионным долгое время. Существуют точки зрения, согласно которым начальным моментом судимости является вступление приговора в законную силу ”, либо лицо должно считаться судимым со времени провозглашения обвинительного приговора200 . Мы различаем понятия «осуждение» и «судимость» и, более того, за основу выделения форм множественности преступлений берем именно первую категорию. Рецидив характеризуется совершением второго преступления после осуждения, но при наличии судимости. Следовательно, если для всех других видов множественности факт осуждения виновного судом является определяющим признаком, то для рецидива непременный атрибут - это судимость.
Уголовный кодекс РФ 1996 г. четко определил начальный и конечный моменты признания лица судимым. Согласно ч. 1 ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Соответственно, совершение нового преступления после провозглашения приговора до его вступления в законную силу рецидив образовать не способно.
Сущность судимости заключена в том, что она возникает как осуждение лица, виновного в совершении преступления, к тому или иному наказанию, существует определенное время, на протяжении которого влечет за собой
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»//СПС КонсультантПлюс: www.consultant.ru
" См.: Панько К.А. Указ.соч. С. 43-44.
2 0 0 См.: Гришанин П.Ф. Ответственность преступников-рецидивистов по советскому уголовному праву. М., 1974. С. 22.
предусмотренные законодательством ограничения прав и свобод данного лица с их увеличением при совершении виновным нового преступления, завершается судимость при установленных законом условиях. Время погашения и снятия судимости определяется ч.ч. 3-5 ст. 86 УК РФ. Таким образом, по временным границам рецидив имеет место в случае совершения лицом нового умышленного преступления после вступления обвинительного приговора суда по предыдущему делу в законную силу и до момента погашения
или снятия судимости.
Но не любое осуждение порождает судимость. Вынесение обвинительного приговора без назначения наказания или с назначением наказания и освобождением от его отбывания не порождает судимости. Согласно ч. 2 ст. 86 УК РФ лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. Также существует мнение, что лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым, если оно его фактически не отбывало201. На наш взгляд, необходимо различать понятия «освобождено от наказания» и «освобождено от отбывания наказания».
Особое правовое состояние судимости существует независимо от того, применяются ли какие-либо право ограничения уголовной ответственности. Осужденный считается судимым с момента вступления приговора в силу и до приведения в исполнение обвинительного приговора в течение сроков давности (ч. 1 ст. 83 УК РФ), в период уклонения от отбывания наказания (ч. 2 ст. 83 УК РФ), в течение сроков давности при освобождении от наказания по болезни (ч. 4 ст. 81 УК РФ), в период прохождения испытания в форме условного осуждения (ч. 3 ст. 86 УК РФ), в форме условно-досрочного освобождения (ч. 7 ст. 79 УК РФ) и отсрочки отбывания наказания (ч. 1 ст. 82, 821 УК РФ). Таким образом, тезис «лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым» требует ограничительного толкования.
См.: Крупская Н.Н. Назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров: дне. ...канд. юри. наук. Ростов н/Д. С. 11,167.
В результате реформы уголовного законодательства в 2003 г. объем понятия рецидива преступлений существенно уменьшился за счет изменения редакции п.п. «а», «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ, согласно которым не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести и судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы. Можно предположить, что тем самым законодатель стремился еще раз подчеркнуть особую разновидность множественности преступлений за счет включения в рецидив лишь наиболее опасных вариантов предшествующего поведения.
Такое решение законодателя представляется не совсем обоснованным.
В основу классификации рецидива на виды положена тяжесть совершенных преступлений. Однако закрепление в УК РФ правила, что при признании рецидива не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, вряд ли можно считать криминологически обоснованным и целесообразным. Поддерживаем мнение, что это ведет лишь к улучшению статистических показателей уровня рецидива в стране в целом и в отдельных ее регионах, но не влечет за собой улучшение криминогенной ситуации, затрудняет криминологические наблюдения за динамикой рецидивной преступности за тот или иной период202 , а также противоречит основным идеям равенства граждан перед законом и справедливости203 .
Положения и. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ нередко затрудняют квалификацию рецидива преступлений. Думается, это связано с недостатком законодательной техники, поскольку указанный пункт плохо увязан как с другими частями ст. 18 УК РФ, так и с иными предписаниями уголовного законодательства.
В науке правильно обращено внимание на неопределенность понятия «реальное лишение свободы»204 . Предписание не учитывать при признании рецидива преступлений судимости за преступления, осуждение за которые признавались условными, лишает смысла указания ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ на осуждение к «реальному» лишению свободы. Данное указание имеет значение лишь как противопоставление условному осуждению, которое назначается, если «суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания» (ч. 1 ст. 73 УК РФ).
На наш взгляд, следует исходить из следующего: поскольку в УК РФ нет понятий «реальное» или «нереальное» лишение свободы, а есть ст.ст. 56 и 57 УК РФ, регламентирующие лишение свободы на определенный срок и пожизненное лишение свободы, и ст. 73 УК РФ, предусматривающая возможность условного осуждения, то при характеристике лишения свободы в ст. 18 УК РФ необходимо исключить слово «реальное», а в п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ оставить указание на неучет при признании рецидива судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным.
Основания отмены условного осуждения указаны в ч. 3 ст. 74 УК РФ, где говорится, что суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может постановить об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда, в случае систематического или злостного неисполнения условно осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей либо уклонения от контроля. В этом случае все понятно: при отмене условного осуждения лицо отбывает реальное наказание и, отбыв его полностью или частично, вновь совершает умышленное преступление соответствующей тяжести - все признаки рецидива преступлений присутствуют.
Действие п. «в» ч. 4 ст. 18 УК распространяется и на тот случай, когда умышленное преступление совершено во время испытательного срока при
См.: Сюбаев И. О некоторых вопросах, возникающих при определении вида рецидива преступле- ний//Уголовноеправо. 2015. №2. С. 68-74.
условном осуждении, поскольку повторное преступление учинено до отмены условного осуждения. На это специально обращалось внимание в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ
Условное осуждение подлежит обязательной отмене в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 4 ст. 74 УК). Получается, что если условно осужденный совершит вновь умышленное преступление, то такое деяние не образует рецидив преступлений. Данное положение требует корректировки. Поскольку судимость при условном осуждении распространяется только на испытательный срок (а лицо в течение этого срока не совершило нового преступления), то судимость погашается и рецидив не образуется. Однако в ситуации, когда в течение испытательного срока новое преступление совершается, то независимо от того, какое наказание назначено за вновь совершенное преступление, это обстоятельство должно учитываться как определенная характеристика лица, допустившего повторное совершение преступления во время прохождения испытательного срока. Совершение нового умышленного преступления в течение испытательного срока свидетельствует, что осужденный не встал на путь исправления, а значит, вообще не заслуживает условной меры наказания. Ведь основная роль института судимости заключается в предупреждении рецидивной преступности, а сама судимость является важнейшим реальным показателем степени опасности преступника. Поэтому не учитывать этот факт нельзя, тем более, что условное осуждение может применяться и в отношении лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления.
Таким образом, судимость за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо отбывание наказания за которые отсрочено, учитывается при признании рецидива преступлений, если условное осуждение
“ См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.10.2009 № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» (п.7); Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2014 № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений» (п. 13).
либо отсрочка отбывания наказания отменялись до совершения лицом нового преступления и лицо направлялось судом для отбывания наказания в места лишения свободы. В противном случае рецидив преступлений не образуется, но присутствуют признаки иной формы множественности, определяемой нами как неоднократность.
При более тщательном анализе ст. 18 УК РФ возникают вопросы отнесения к определенному виду рецидива сочетаний тех или иных преступлений при различных комбинациях. Например, совершение лицом тяжкого преступления, если у него есть судимость за тяжкое преступление, является опасным рецидивом (п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ), а совершение особо тяжкого преступления с такой же судимостью будет расцениваться лишь как простой рецидив, хотя содеянное представляет большую общественную опасность. Таких примеров можно привести еще не один, но вряд ли это необходимо, поскольку очевидно, что в рассматриваемой статье допущено нарушение правил законодательной техники.
В литературе предлагаются различные варианты устранения пробелов при определении вида рецидива: либо путем включения дополнительных признаков в ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ 2 0 6 , либо за счет исключения судимостей за некоторые категории преступлений20, либо посредством только учета повторного совершения умышленного преступления безотносительно к катего-
208
рии его опасности . Эти предложения заслуживают внимания, но не лишены недостатков. Вопрос о рецидиве преступлений в действующем УК РФ нельзя правильно решить, используя метод исключения дополнительных признаков, характеризующих опасный и особо опасный рецидив (ч.ч. 2 и 3 ст. 18 УК РФ), или учитывая все разнообразие отдельных случаев сочетания преступлений.
За основу деления рецидива на виды, как и сейчас, следует брать криминальную активность субъекта, категорию преступлений, осуждение к реаль-
См.: АсланянМ.М. Указ.соч. С. 131-132.
См.: Малков В.П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. С. 95.
См.: Иванов Н.Г. Модельный уголовный кодекс. С. 59. бб.
ному лишению свободы и количество предыдущих судимостей. Смысл признания деяния рецидивным заключается в акцентировании внимания на преступной активности субъекта, поэтому логично предположить, что чем большее количество судимостей за ранее совершенные преступления фигурирует в биографии виновного лица и чем более тяжкие преступления им совершены, тем более опасен в конечном счете рецидив преступлений.
С учетом изложенного предлагаем следующий вариант редакции определения видов рецидива преступлений. Рецидив преступления признается простым при совершении умышленного преступления лицом, имеющим судимость за умышленные преступления небольшой и средней тяжести. Сочетание преступлений, входящих в простой рецидив, свидетельствует о меньшей общественной опасности совершившего их лица, поэтому следует учитывать наличие судимости за преступления небольшой и средней тяжести. Субъективные обстоятельства простого рецидива заключаются в том, что лицо уже испытало на себе последствия конфликта с законом, подверглось какому-то наказанию, но тем не менее повторило преступление, хотя и при отсутствии особой злостности.
Рецидив преступления признается опасным при совершении лицом умышленного преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого, если это лицо было осуждено к лишению свободы за умышленные преступления, хотя бы одно из которых относится к категории тяжкого или особо тяжкого преступления.
Рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого или особо тяжкого преступления, если ранее это лицо три или более раза было осуждено к лишению свободы за умышленные преступления, не менее двух из которых относятся к категории тяжкого или особо тяжкого преступления. В данном случае в качестве необходимых признаков выступают категории преступлений и количество осуждений к лишению свободы. При опасном и особо опасном рецидиве особую значимость приобретает
именно личность виновного, т.е. злостного преступника, представляющего 144
повышенную опасность для общества и упорно не желающего вставать на путь исправления.
Общественная опасность личности определяется и количеством судимостей, и опасностью совершенных преступлений. Согласимся с утверждением Н.Г. Иванова, что «если субъект характеризуется достаточно большим (как правило, более трех раз) количеством совершенных умышленных преступлений, то вполне естественным выглядит вывод о том, что он скорее всего неисправим, а значит представляет особую опасность для общества. Его деяния
в этом случае резонно признать как особо опасный рецидив со всеми выте- 209
кающими отсюда последствиями»
Значимость деления рецидива на виды довольно существенна. Структурирование рецидива на простой, опасный, особо опасный, во-первых, свидетельствует о мере криминальной «пораженности» индивида; во-вторых, позволяет дифференцировать вид и размер наказания, правильно выбрать вид исправительного учреждения, обеспечить параметры режима отбывания наказания; в-третьих, обеспечивает дифференциацию социальнопсихологических характеристик соответствующих субъектов, применение к ним соответствующих программ предупреждения рецидива, реабилитационных программ и т.д.
Резюмируя сказанное, представляется необходимым обратить внимание на следующее.
1. Рецидив - это один из видов множественности преступлений, который имеет свои оригинальные черты, позволяющие отличить его от родового образования. Рецидив характеризуется совершением только умышленных преступлений. Также определяющим признаком является судимость, которая возникает после осуждения лица и вступления обвинительного приговора суда с назначением наказания в законную силу.
2. Отнесение рецидива преступлений к виду множественности, сопряженной с судимостью, обусловлено общественной опасностью преступления,
Иванов Н.Г. Модельный уголовный кодекс. С. 67.
связанного с особыми свойствами и качествами личности преступника, не поддающегося социально-правовой коррекции и потенциально способного к повторению преступных актов.
3. Рецидив преступлений объективно существует при всех разновидностях умышленных преступлений, независимо от последовательности их совершения.
4. Свойства личности являются важнейшими мотивирующими факторами в исследовании феномена рецидива преступления. Внедрение в теорию рецидива преступлений знаний о личности преступника-рецидивиста будет способствовать выработке более четкой и обстоятельной индивидуализации и дифференциации меры ответственности в уголовном законодательстве.
5. В основу деления рецидива на простой, опасный и особо опасный должны быть положены следующие критерии: криминальная активность субъекта, категория преступлений, количество предыдущих судимостей, наказание в виде лишения свободы.