500. Может ли непредъявление кредитором требования к основному должнику расцениваться как несоблюдение претензионного порядка урегулирования споров и, соответственно, служить основанием для оставления без рассмотрения иска, предъявленного к субсидиарному должнику?
Нет; п.1 ст.399 ГК вовсе не имеет в виду установление претензионного порядка урегулирования споров. Это достаточно ясно по крайней мере из того факта, что и претензия и иск предъявляются к одному и тому же ответчику, в то время как досудебное требование по п.1 ст.399 ГК предъявляется одному лицу (основному должнику) и в то же время служит основанием для удовлетворения иска, предъявленного уже к другому субъекту (субсидиарному должнику).
Следовательно, даже в том случае, когда из материалов дела следует, что кредитор не выполнил условия, предусмотренного п.1 ст.399 ГК, и не обратился с требованием к основному должнику, суд обязан рассмотреть дело по существу и отказать в иске, но не имеет права оставлять его без рассмотрения (см. постановления ФАС ВСО от 01.11.2002 NА10-7794/01-15-Ф02-3235/02-С2; ФАС ДО от 20.09.2005 NФ03-А73/05-1/2770, от 22.11.2005 NФ03-А73/05-1/3456; ФАС СЗО от 28.07.2005 NА56-10536/2003).501. Как следует поступить суду с иском, предъявленным к субсидиарному должнику, в случае признания иска основным должником?
Суду следует отказать в иске, так как в этому случае кредитором не соблюдено одно из условий привлечения должника к субсидиарной ответственности, а именно – им не получен отказ основного должника в удовлетворении предъявленного ему требования (см. постановления ФАС ВВО от 28.04.2003 NА28-5679/02-354/17, от 02.11.2004 NА28-4043/2003-91/25).
Данное решение вызывает серьезные возражения. Альтернативой отказу основного должника удовлетворить требование кредитора или отсутствию от него ответа на предъявленное ему требование в разумный срок (абз. 2 п.1 ст.399 ГК) может быть только надлежащее исполнение им обязательства, но не простое признание составляющего его долга. В противном случае будет нарушаться принцип недопустимости одностороннего изменения условий обязательства, закрепленный в ст.310 ГК.
Первоначальные условия основного обязательства таковы, что предполагают, при его неисполнении (в частности, просрочке исполнения – отказе от исполнения в срок) возможность привлечения к ответственности субсидиарного должника; этому выводу противоречит утверждение о допустимости замены надлежащего исполнения (исполнения в срок) простым признанием долга, ибо признание долга не составляет исполнения. Целью обязательства является доставление должником кредитору следуемого исполнения, а не признание долга; следовательно, в срок должно быть именно произведено исполнение, а не совершено признание долга.Ср. с постановлением ФАС СКО от 11.10.2004 NФ08-4408/2004, в котором совершенно справедливо отмечено, что нормы ст.399 ГК «...направлены на защиту интересов кредитора в случае нарушения должником гражданско-правового обязательства». Именно на защиту, а не на отягощение его положения! Стало быть, из закона совершенно «...не следует, что в случае формального согласия должника исполнить обязательство либо наличия соответствующего судебного решения, но длительного неисполнения того и другого у кредитора отсутствует право предъявить требование о привлечении соответствующих лиц к субсидиарной ответственности».
502. Не препятствует ли привлечению к ответственности субсидиарного должника факт наличия вступившего в законную силу судебного акта о взыскании долга с основного должника (в том числе по причине возможного двойного взыскания)?
Этот факт не только не препятствует, но и, напротив, может способствовать удовлетворению требования к субсидиарному должнику, поскольку свидетельствует, с одной стороны, об обращении с требованием к основному должнику, с другой – о неуспехе такого обращения (в том случае, если решение осталось неисполненным), т.е. о выполнении кредитором обоих условий, предусмотренных п.1 ст.399 ГК и необходимых для привлечения субсидиарного должника к ответственности. Этот (совершенно справедливый) подход отражен в постановлениях ФАС ВВО от 12.07.2002 NА28-1392/02-46/17, от 15.05.2006 NА58-7638/05-Ф02-2175/06-С2 и NА58-7639/05-Ф02-2177/06-С2 и др.; ФАС ДО от 29.09.2003 NФ03-А04/03-1/2075; ФАС ЗСО от 17.08.2006 NФ04-5135/2006(25413-А27-8); ФАС МО от 14.07.2006 NКГ-А40/5083-06-П; ФАС ПО от 06.07.2004 NА72-9377/03-Г591; ФАС СЗО от 22.12.2003 NА42-2523/03-30[445]). Более того, безрезультатное исполнительное производство в отношении основного должника доказывает еще и недостаточность имеющихся у него денежных средств (см.
постановления ФАС СЗО NА56-12393/2005 от 26.02.2006; ФАС УО от 22.07.2003 NФ09-1917/03-ГК, от 13.04.2004 NФ09-922/04-ГК, от 04.04.2005 NФ09-676/05-ГК), что является условием привлечения к субсидиарной ответственности по долгам такой категории обязанных лиц, как учреждения[446].Естественно, что требование к субсидиарному должнику не может быть подано в рамках исполнения судебного акта о взыскании с основного должника, поскольку субсидиарный должник не является лицом, обязанным по судебному решению; требование к субсидиарному должнику, не будучи заявленным одновременно с требованием к основному должнику, предъявляется в рамках отдельного искового производства (см. постановления ФАС МО от 17.10.2003 NКГ-А41/7871-03; ФАС СКО от 04.05.2005 NФ08-1648/2005, от 14.07.2005 NФ08-3100/2005).
Нельзя также и «перегибать палку», как это делают ФАС СЗО (постановление от 14.08.2003 NА26-1071/03-15), ФАС ЦО (постановление от 11.04.2005 NА14-9449/2004/334/12, от 22.08.2006 NА14-1250/2003/30/31), ФАС ЗСО (постановление от 12.12.2006 NФ04-8045/2006(28964-А03-28)), а по их примеру – и Пленум ВАС РФ (постановление от 22.06.2006 N21, п.4). Первый указал, что в иске, предъявленном к одному только субсидиарному должнику, истец которого отказывается от привлечения в качестве второго ответчика основного должника, должно быть отказано, ибо «...ответственность субсидиарного должника зависит от ответственности основного должника и является лишь дополнительной к ней». Второй окружной суд постановил, что «...собственник имущества учреждения не может быть привлечен к ответственности без предъявления в суд искового требования к основному должнику». Пленум же ВАС РФ возвел эту практику в ранг образца, установив, что «...собственник имущества учреждения не может быть привлечен к ответственности без предъявления в суд искового требования к основному должнику»[447]. Можно, таким образом, констатировать, что арбитражные суды считают предварительное судебное удовлетворение требования к основному должнику (по крайней мере основному должнику-учреждению) необходимым условием привлечения к ответственности субсидиарного должника (собственника имущества учреждения).
Это обстоятельство действительно является одним из возможных условий предъявления субсидиарного требования, однако усматривать в нем безусловно необходимый характер нет никаких оснований.В постановлении ФАС МО (постановление от 20.05.2003 NКГ-А40/3077-03) специально уделено внимание опровержению тезиса о перспективе двойного взыскания одной и той же суммы: «Довод заявителя о возможности двойного взыскания истребуемой задолженности безотносим (так в тексте. – В.Б.) к предмету рассматриваемого спора. Право истца на предъявление заявленного иска основано на законе. Возможность повторного взыскания истребуемой суммы законом не предусмотрена, из самого факта удовлетворения иска не следует. Кроме того, субсидиарная ответственность означает ответственность за должника, не способного исполнить свои обязательства, что исключает возможность одновременного взыскания всей суммы долга как с должника, так и с лица, субсидиарно ответственного по его обязательствам. Обратного ни из гражданского законодательства, ни из законодательства об исполнительном производстве не следует»[448]. ФАС СКО (постановление от 01.06.2005 NФ08-2250/2005) и ФАС УО (постановление от 09.11.2006 NФ09-9915/06-С3) рекомендуют «при наличии оснований» взыскивать сумму задолженности с основного должника и при этом указывать в судебном акте, что «...в случае недостаточности денежных средств у основного должника задолженность подлежит взысканию с субсидиарного должника (в пределах его ответственности)».
Естественной границей правильности данного ответа является норма п.2 ст.399 ГК (см. ниже комментарий практики ее применения).