§ 5. Компенсация как способ защиты исключительных прав

Компенсация как способ защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации является относительно новым понятием для российского гражданского права и российской правовой системы в целом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Уместно заметить, что термин "компенсация" ("выплата компенсации") упоминается в Гражданском кодексе РФ как средство взаиморасчетов между участниками имущественного оборота, например при разделе и выделе имущества (ст. ст. 247, 252, 258) или расчетах в ходе выполнения подрядных работ (ст. ст. 709, 729). О выплате компенсации при причинении вреда здоровью пассажира в ходе авиаперевозок говорится в ст. 117 Воздушного кодекса РФ. Согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшему компенсацию сверх возмещения вреда. В данном случае речь идет о компенсации понесенных имущественных потерь, вызванных правонарушением, т.е. убытков (см.: Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 55). Компенсация как способ защиты предусмотрена Гражданским кодексом РФ и при нарушении личных неимущественных прав, нематериальных благ (ст. ст. 151, 1099 - 1101) (см., например: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие, система. Задачи кодификации. С. 100, 101).

lt;2gt; Согласно указанному Закону автор программы для ЭВМ или базы данных вправе был требовать от нарушителя вместо возмещения убытков в целях защиты своих прав выплату компенсации по усмотрению суда, арбитражного или третейского, от 5000-кратного до 50000-кратного установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда в случаях нарушения в целях извлечения прибыли (ст. 18). Данный Закон утратил силу с 1 января 2008 г. в связи с принятием Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Согласно п. 3 ст. 1252 ныне действующей части четвертой ГК РФ "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Комментируя часть четвертую ГК РФ, А.Л. Маковский отмечает, что современный Гражданский кодекс РФ существенно расширил сферу применения альтернативной компенсации путем ее распространения на случаи, когда: 1) без согласия правообладателя устраняются технические средства защиты авторских и смежных прав или совершаются указанные в законе действия, создающие невозможность использования таких средств (п.

Несмотря на законодательное признание компенсации как способа защиты исключительных прав, в юридической литературе продолжаются научные дискуссии о правовой природе действующего способа защиты lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., например: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения. М., 1999; Большова А.К., Симкин Л.С. О развитии института компенсации за нарушение исключительных прав // ВВАС РФ. 2004. N 6; Моргунова Е.А. Судебная практика в сфере авторского права и смежных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 1; Погуляев В. Компенсация - особый способ защиты исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2003. N 7; Тулубьева И. Споры о нарушении авторских прав. Судебная практика // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 5.

Некоторые исследователи рассматривают компенсацию как особый вид ответственности, не совпадающий с другими формами (видами) гражданско-правовой ответственности lt;1gt;. Другие ученые признают компенсацию имущественной санкцией, разновидностью убытков lt;2gt;. Высказано мнение, что исследуемая компенсация имеет свойства неустойки (законной), штрафа lt;3gt;. Отдельные ученые полагают, что отнесение российским законодателем института компенсации к разряду гражданско-правовых средств защиты является ошибкой lt;4gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., например: Симкин Л.С. Из практики рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ // ВВАС РФ. 1997. N 8. С. 78; Интеллектуальная собственность (Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации). С. 217.

lt;2gt; См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М., 2003. С. 384; Хохлов В.А. Вопросы практики применения правил о компенсации в связи с нарушением исключительных прав // Закон. 2007. N 10. С. 59.

lt;3gt; См.: Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав // Хозяйство и право. 2005. N 1. С. 32; Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права). С. 424; Гурский Р.А. Компенсация в системе гражданско-правовых способов защиты авторского права // Новая правовая мысль. 2006. N 1.

lt;4gt; См., например: Старженецкий В.В. О природе компенсации за нарушение исключительных прав // Арбитражная практика. 2003. N 9. С. 24.

Например, исходя из того, что размер альтернативной компенсации ограничен пределами, установленными законом (ст. 1301, ст. ст. 1311, 1515 и п. 2 ст. 1537 ГК РФ), и в этих пределах "определяется судом", который обязан руководствоваться рядом определенных ему законом критериев, принимать во внимание характер нарушения, иные обстоятельства дела, требования разумности, требования справедливости, А.Л. Маковский пишет о том, что в части четвертой ГК РФ предусмотрена альтернативная компенсация как самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности за бездоговорное причинение вреда. Исследуемая альтернативная компенсация вполне может быть причислена к отдельному типу гражданско-правовых санкций, который она образует вместе с возмещением морального вреда и определяющим признаком которого является судейское усмотрение в отношении их размера. Альтернативная компенсация как самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности подпадает под действие общих правил, установленных для такой ответственности (прежде всего о ее основаниях), и не может быть подчинена нормам, предусмотренным специально для других видов гражданско-правовой ответственности (например, о снижении неустойки) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 312.

Исходя из содержания и назначения компенсации, О.Н. Садиков предлагает расценивать взыскание компенсации не как самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности, а как особый упрощенный способ возмещения убытков lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Основное содержание и назначение компенсации ученый видит в том, что применение такого способа защиты, как взыскание компенсации, позволяет упростить и ускорить судебное разбирательство сложных споров о возмещении убытков, создать условия для достижения разумных и справедливых решений, поскольку суду предоставляется широкое поле деятельности при оценке поведения сторон и наступивших для них неблагоприятных последствий (см.: Садиков О.Н. Указ. соч. С. 185, 186).

В.В. Старженецкий предлагает включить компенсацию в число административно-правовых или уголовно-правовых мер защиты, имеющих публично-правовой характер и влекущих штрафные (карательные) санкции. Ученый выражает свои опасения по поводу выплаты компенсации, так как возможно незаконное обогащение потерпевшего лица. Денежные средства, полученные в результате применения компенсации, должны поступать, по его мнению, не в пользу потерпевшего лица, а в доход государства, как штрафные суммы lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Старженецкий В.В. Указ. соч. С. 185, 186.

На наш взгляд, компенсация, предусмотренная п. 3 ст. 1252 ГК РФ, является одним из гражданско-правовых способов защиты исключительных прав физических и юридических лиц, предусмотренных законом. Как известно, в ст. 12 ГК РФ перечислены основные (универсальные) способы гражданских прав. Кроме того, названная статья позволяет применять и иные способы защиты, предусмотренные законом. Именно к таким способам (предусмотренным законом) и относится компенсация как способ защиты. Благодаря способам защиты гражданское право выполняет возложенные на него функции.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Словарь иностранных слов. С. 325.

Именно защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем взыскания денежной компенсации нацелена на восстановление нарушенного права, на компенсацию причиненного вреда. Денежная компенсация нарушенных (нарушаемых) гражданских прав служит основным принципам беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления и судебной защиты нарушенных прав, справедливости, разумности и добросовестности. Авторы одного из комментариев к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ верно отмечают, что компенсация бесспорно имеет компенсаторный, а не штрафной характер. Размер ее определяется судом с учетом обстоятельств нарушения, размера фактических убытков, полученного нарушителем дохода, факта нарушения не только имущественных, но и личных неимущественных прав lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. 2-е изд. М., 2008.

Компенсация является самостоятельным способом защиты исключительных интеллектуальных прав, альтернативой возмещению убытков ("вместо возмещения убытков") и отличается от такого способа защиты, как возмещение убытков. Возмещение убытков, будучи одним из способов защиты, одновременно является формой (видом) гражданско-правовой ответственности (см., например, ст. ст. 12, 15, 16 ГК РФ). Как уже отмечалось выше, убытки в классическом гражданско-правовом понимании - это расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15). Для возмещения убытков необходимы наличие известных условий и основания возникновения гражданско-правовой ответственности: противоправность действия (бездействия), возникновение вреда, причинно-следственная связь между ними, вина. Размер возмещения убытков служит общей задаче гражданского права - полному возмещению причиненного ущерба (вреда). Только в некоторых случаях, предусмотренных законом или договором, объем или размер возмещения может быть уменьшен.

Компенсация применяется вместо возмещения убытков, по волеизъявлению потерпевшего правообладателя, независимо от возникновения имущественных потерь (убытков), связана лишь с самим фактом нарушения того или иного исключительного права, предусмотренного законом. Истец, ходатайствующий о применении компенсации, не обязан доказывать факт возникновения убытков и размер этих убытков. Выявление убытков, их размер может иметь значение лишь для определения размера взыскиваемой денежной компенсации как иное обстоятельство, влияющее на размер взыскиваемой компенсации в случаях, предусмотренных законом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Отдельные исследователи вполне справедливо замечают, что положение о том, что компенсация уплачивается и при отсутствии причиненных истцу убытков лишь на основании факта нарушения исключительных прав, вызвало неоднозначную оценку в судебно-арбитражной практике. Если Высший Арбитражный Суд РФ считает, что указанное положение следует толковать буквально (см. п. 13 информационного письма от 28 сентября 1999 г. N 47), то Верховный Суд РФ придерживался прямо противоположной точки зрения (см. Определение от 18 октября 1999 г. по делу N 18-В99-69). В данный момент более обоснованным, безусловно, является подход Высшего Арбитражного Суда РФ. Однако нужно заметить, что в будущем вся российская правоприменительная практика может пойти по второму пути. De lege ferenda причинение убытков не будет прямо исключаться из числа оснований для применения данной санкции (о чем свидетельствуют редакции ст. ст. 1252 и 1301 ГК РФ) (см.: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам).

Так, по одному из изученных судебных дел выяснилось, что рекламное агентство обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании денежной компенсации с хозяйственного товарищества в связи с воспроизведением на витрине магазина рисунка, обладателем авторских прав на который являлся клиент. Суд отказал в иске, сославшись на то, что истец не доказал, что имел намерение использовать произведение в предпринимательской деятельности, понес расходы, связанные с использованием ответчиком рисунка, утратил возможность получения реальных доходов. Отменяя состоявшееся судебное решение, суд кассационной инстанции указал, что компенсация как мера ответственности применяется по выбору истца вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Требование об уплате компенсации может быть удовлетворено при наличии доказательств несанкционированного использования произведения, т.е. факта правонарушения, а не факта наличия убытков lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47.

По одному из рассмотренных дел ФАС Северо-Кавказского округа прямо указал, что в силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ, обращаясь за выплатой компенсации за нарушение исключительного права на произведение, правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 декабря 2008 г. N Ф08-7648/2008 по делу N А63-3404/2008-С5-7.

Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости, ограничивается предусмотренными законом пределами (от 10 тыс. до 5 млн. руб. или двукратным размером стоимости права использования объекта исключительного права или стоимости товара, на котором незаконно размещены товарный знак или наименование места происхождения товара). При этом размер причиненных правообладателю убытков может иметь значение лишь в качестве одного из обстоятельств дела, подлежащих учету судом при определении конкретного размера компенсации lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., например: п. 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Компенсация не может рассматриваться и как неустойка, предусмотренная законом. Законная неустойка, предусмотренная ст. 394 ГК РФ, возмещается в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи взыскания только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или случаи, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка). Компенсация, как уже отмечалось выше, в отличие от указанных случаев (видов неустойки) взыскивается по желанию потерпевшего правообладателя лишь взамен возмещения убытков. В отличие от компенсации возмещение убытков (размер такого возмещения) очень тесно связано с размером неустойки, ее видом, и варьируется в зависимости от вида неустойки. Размер неустойки определяется заранее законом или договором в твердой денежной сумме или в процентном отношении от цены нарушенного обязательства. Взыскание же убытков в силу нарушения того или иного исключительного права в предусмотренных законом случаях происходит независимо от размера возможной компенсации. Сам размер взыскиваемой компенсации не устанавливается заранее субъектами обязательства, а определяется только судом в пределах, установленных Гражданским кодексом РФ, и в зависимости от характера нарушения, иных обстоятельств дела. В отличие от компенсации размер неустойки, определенный сторонами, может быть снижен, а не определен в рамках закона судом, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ).

В информационном письме от 13 декабря 2007 г. N 122 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, что "со ссылкой на положения статьи 333 ГК РФ суд не вправе уменьшить размер взыскиваемой суммы компенсации ниже минимального... поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. Статья 333 ГК РФ не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется в случае, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота" (п. 14).

Более всего компенсация напоминает альтернативную неустойку, когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Однако и в этом случае взыскание компенсации не является взысканием указанного вида неустойки. Альтернативность неустойки подразумевает наличие убытков, размер которых порой трудно доказать, в то время как компенсация применяется и при отсутствии убытков (независимо от их наличия или отсутствия). Все виды неустойки, включая и альтернативную, будучи способами обеспечения исполнения договорных обязательств и защиты прав, вытекающих из этих обязательств, являются одновременно и мерами (формами, видами) договорной гражданско-правовой ответственности. В силу ст. 394 ГК РФ любой вид неустойки является правовым способом обеспечения надлежащего исполнения договорных обязательств, способом защиты нарушенных прав и формой гражданско-правовой ответственности. Обсуждаемая же в работе компенсация предусмотрена законом как способ защиты при внедоговорных обязательствах, вызванных бездоговорным использованием чужих исключительных интеллектуальных прав. Если неустойка может быть предусмотрена как соглашением (договорная неустойка), так и законом (законная неустойка), то компенсация (ее пределы, размер) определяется только нормами закона, и исключительно в этих пределах суд (и только суд) может по своему усмотрению в зависимости от обстоятельств дела уменьшить размер причитающейся компенсации (первый вид компенсации) или взыскать компенсацию исходя из стоимости самого интеллектуального продукта или права его использования (второй вид компенсации). Если при взыскании неустойки суд вправе уменьшить ее размер с учетом явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ), то указанная статья к судебному определению размера компенсации неприменима и суд учитывает характер нарушения и иные обстоятельства дела (п. 3 ст. 1252 ГК РФ).

О.М. Козырь верно отмечает, что порядок применения альтернативной неустойки и компенсации различается. По этому поводу ученый пишет следующее: "Несмотря на то, что обе эти меры могут быть применены судом вместо взыскания убытков по выбору лица, чье право нарушено, следует помнить, что Кодекс прямо возлагает на суд определение конкретного размера компенсации (абз. 2 п. 3 ст. 1252 ГК РФ), в то время как размер альтернативной неустойки определяется не судом, а соглашением сторон, и если в договоре размер неустойки (или способ его расчета) не определен, сторона, чье право нарушено, не сможет требовать ее взыскания в судебном порядке. Суд вправе лишь уменьшить размер неустойки, предусмотренный сторонами, при наличии обстоятельств, указанных в ст. 333 ГК РФ" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 123 - 124.

На наш взгляд, будучи правовым способом защиты, предусмотренной законом, взыскание денежной компенсации является одновременно специфической самостоятельной мерой (формой, видом) гражданско-правовой ответственности, предусмотренной нормами российского гражданского законодательства за бездоговорное причинение вреда, а вместе с возмещением морального вреда - отдельным типом гражданско-правовых санкций lt;1gt;. Отечественная гражданско-правовая доктрина не отрицает возможность существования способов гражданско-правовой защиты, являющихся одновременно мерами гражданско-правовой ответственности. К таковым, например, относятся возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсация морального вреда, взыскание процентов по денежным обязательствам (ст. 395 ГК РФ). Будучи способом защиты для пострадавшего правообладателя, компенсация является одновременно и формой (видом, мерой) гражданско-правовой ответственности для правонарушителя исключительного права.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 381.

Не случайно конкретное правовое регулирование компенсации за те или иные виды нарушений исключительных прав предусмотрено правовыми нормами Гражданского кодекса РФ, содержащимися в статьях под названием "Ответственность за нарушение исключительного права на произведение" (ст. 1301), "Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав" (ст. 1311), "Ответственность за незаконное использование товарного знака (ст. 1515), "Ответственность за незаконное использование наименования места происхождения товара" (ст. 1537). Исковые требования о взыскании компенсации имеют имущественный характер lt;1gt;. Следовательно, удовлетворение такого рода требований ухудшает имущественное состояние должника (делинквента), является своего рода имущественной (гражданско-правовой) санкцией за неправильное поведение (действие, бездействие) нарушителя lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., например: п. 43.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

lt;2gt; Интересно заметить, что Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" предусматривал компенсацию как одну из "гражданско-правовых и иных мер защиты авторских и смежных прав" (подп. 5 п. 1 ст. 49), а с 1995 г. - как один из "гражданско-правовых способов защиты авторского права и смежных прав" (п. 2 ст. 49). В 2002 г. Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" ввел альтернативную возмещению убытков компенсацию как меру "ответственности за незаконное использование товарного знака и наименования места происхождения товара" (п. 4 ст. 46).

Как всякая мера гражданско-правовой ответственности, взыскание денежной компенсации является гражданско-правовой санкцией имущественного характера, применяемой судом в принудительном порядке к правонарушителю, обязанному претерпевать (терпеть) возложенные на него по закону дополнительные обременения и лишения. Взыскание компенсации взамен возмещения убытков как способ защиты и как специфическая мера гражданско-правовой ответственности облегчает защиту потерпевшего, не обязанного доказывать размер возникших убытков и наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) правонарушителя и наступившими отрицательными последствиями.

Взыскание компенсации не применяется при нарушении договорных условий их использования и служит как способ защиты не относительных, а абсолютных прав от нарушений со стороны неопределенного числа лиц, не связанных с правообладателем договорными отношениями.

Государства континентальной системы права не предусматривают компенсацию в качестве способа защиты исключительных интеллектуальных прав. Так, согласно Закону ФРГ "Об авторском праве" 1965 г. правообладатель может потребовать возмещения убытков (ст. 97), уничтожения копий (ст. 98), уничтожения производственных мощностей, которые предназначены для производства контрафактной продукции (ст. 99), предоставления информации о контрафактной продукции в отношении третьих лиц (ст. 101a), публикации судебного решения (ст. 103). Ни гражданское законодательство, ни Кодекс интеллектуальной собственности Франции не предусматривают для защиты прав правообладателей такой меры, как взыскание компенсации lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Старженецкий В.В. Указ. соч. С. 23.

В англосаксонских странах исследуемый вид компенсации носит название статутных убытков (убытков, определенных законом) и представляют собой форму так называемых штрафных убытков (punitive damages) lt;1gt;. Так, согласно ст. 504(c) гл. 5 разд. 17 Кодекса США "правообладатель может по своему усмотрению в любой момент до вынесения окончательного судебного решения потребовать вместо взыскания реальных убытков и упущенной выгоды присуждения статутных убытков за все нарушения, о которых идет речь в деле... сумму от 750 до 30 тыс. долларов США по усмотрению суда". Эта статья позволяет увеличить сумму статутных убытков до 150 тыс. долл., если суд установит, что нарушение было преднамеренным. В правовой доктрине общего права институтом статутных убытков достигаются четыре основные цели: 1) укрепляется общий правопорядок; 2) виновное лицо подвергается штрафу (наказанию); 3) пострадавшее лицо дополнительно вознаграждается за ущемление (ограничение) своих прав, так как простое возмещение убытков не достигает такой цели в полной мере; 4) достигается цель общей превенции: предупреждение аналогичных нарушений со стороны виновного лица и других лиц в будущем lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; По утверждению отдельных исследователей, компенсация как способ защиты исключительных прав заимствована Законом РФ "Об авторском праве и смежных правах" из законодательства США, в котором она носит название "statutory damages" (см., например: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам).

lt;2gt; См.: Старженецкий В.В. Указ. соч. С. 23.

Интересно заметить, что международное Соглашение ТРИПС предусматривает компенсацию как средство (способ) возмещения ущерба, вызванного недобросовестным использованием участником судебного спора процедур по осуществлению прав интеллектуальной собственности lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Согласно ст. 48 этого Соглашения "судебные органы имеют право издать судебный приказ, предписывающий Стороне, по запросу которой были приняты меры и которая недобросовестно использовала процедуры по осуществлению прав интеллектуальной собственности, предоставить Стороне, незаконно обязываемой или ограничиваемой, достаточную компенсацию за ущерб, понесенный в результате такого недобросовестного использования. Судебные органы также имеют право издать судебный приказ, предписывающий заявителю возместить расходы ответчика, которые могут включать надлежащий гонорар адвоката".

Использование правообладателем компенсации как способа защиты своего исключительного права согласно Гражданскому кодексу РФ возможно лишь в случаях, предусмотренных законом, за нарушение: прав авторов на произведения науки, литературы и искусства (ст. 1301); прав на объекты смежных прав (ст. 1311); патентных прав (ст. 1406); исключительных прав на товарный знак (п. 4 ст. 1515), на наименования места происхождения товара (п. 2 ст. 1537); правил применения технических средств защиты авторских и смежных прав (ст. ст. 1299, 1309 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Как следует из содержания части четвертой ГК РФ, законом не предусмотрено взыскание компенсации за нарушение исключительных прав на селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства, фирменное наименование, коммерческое обозначение.

Так, за осуществление без разрешения автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав lt;1gt;; за изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств для получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со ст. 1301 ГК РФ (п. п. 2 и 3 ст. 1299 Кодекса).

--------------------------------

lt;1gt; Техническими средствами защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения (п. 1 ст. 1299 ГК РФ).

Согласно ст. 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (ст. ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Компенсация как способ защиты может применяться и при нарушении положений норм ст. 1300 ГК РФ об информации об авторском праве: согласно п. 3 этой статьи в случае нарушения положений, предусмотренных п. 2 этой статьи, автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со ст. 1301 ГК РФ lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Согласно ст. 1300 ГК РФ не допускается: 1) удаление или изменение без разрешения автора произведения или иного правообладателя информации об авторском праве; 2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве (п. 2). Информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация (п. 1 ст. 1300 ГК РФ). О.М. Козырь верно замечает, что компенсация за нарушение положений об информации об авторском праве и технических средствах защиты авторских прав взыскивается не за нарушение самого исключительного права, которое еще не произошло, а за создание угрозы (условий, предпосылок) такого нарушения (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 124, 125).

Как отмечено в ст. 1311 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом РФ (ст. ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

К любым технологиям, техническим устройствам или их компонентам, контролирующим доступ к объекту смежных прав, предотвращающим либо ограничивающим осуществление действий, которые не разрешены правообладателем в отношении такого объекта (технические средства защиты смежных прав), соответственно применяются положения ст. ст. 1299 и 1311 ГК РФ (ст. 1309 Кодекса).

Согласно п. 4 ст. 1515 ГК РФ обладатель права на товарный знак вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В соответствии с п. 2 ст. 1537 ГК РФ обладатель права на наименование места происхождения товара вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещено наименование места происхождения товара.

В то же время Законом не предусмотрено взыскание компенсации при нарушении исключительных прав на селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования, коммерческие обозначения.

Например, по одному из изученных дел, ссылаясь на п. 4 ст. 1474 ГК РФ, суд апелляционной инстанции прямо указал, что законодателем не предусмотрено право правообладателя требовать от нарушителя его исключительных прав на средство индивидуализации (фирменное наименование) выплаты компенсации вместо возмещения убытков lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. по делу N А41-14762/09.

В юридической литературе существует точка зрения о необоснованном отказе законодателем от применения обсуждаемого способа защиты (взыскание компенсации) при защите исключительного права на изобретение (полезную модель, промышленный образец). Логику подобного отказа невозможно понять lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., например: Гаврилов Э.П. Патентное право в части четвертой ГК РФ: комментарий к главе 72 // Хозяйство и право. 2007. N 12. С. 34.

Компенсация, предусмотренная современными нормами патентного права (подп. 8 п. 1 ст. 1406, подп. 3 п. 1 ст. 1359, ст. 1360, абз. 2 п. 4 ст. 1370, п. 3 ст. 1392 ГК РФ), имеет определенные особенности. В указанных нормах компенсация понимается как вознаграждение, выплачиваемое правообладателю за использование его исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец при чрезвычайных обстоятельствах, в интересах обороны и безопасности, за использование работодателем права на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, за использование заявленного изобретения в период временной правовой охраны изобретения. Размер этой компенсации определяется соглашением сторон, а в случае спора - судом.

Термин "компенсация" используется в подп. 8 п. 1 ст. 1406 ГК РФ при классификации споров, связанных с защитой патентных прав. Согласно названному подпункту суды рассматривают споры "о размере, сроке и порядке выплаты компенсаций, предусмотренных Кодексом". Однако следует заметить, что в данной ситуации законодатель вкладывает в понятие "компенсация" несколько иной смысл. Указанная норма не предполагает возможности патентообладателя защищать свои нарушенные права путем заявления требования о взыскании компенсации, предусмотренной п. 3 ст. 1252 Кодекса. Такой способ защиты не предусмотрен нормами патентного права (гл. 72 ГК РФ). Норму о выплате компенсации в патентном праве суды применяют, рассматривая лишь споры о компенсациях как виде вознаграждения, выплачиваемого на основании подп. 3 п. 1 ст. 1359, ст. 1360, абз. 2 п. 4 ст. 1370, п. 3 ст. 1392 ГК РФ.

Согласно подп. 3 п. 1 ст. 1359 не являются нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, авариях) с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации.

В соответствии со ст. 1360 ГК РФ Правительство РФ имеет право в интересах обороны и безопасности разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации.

Согласно п. 4 ст. 1370, если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником не подаст заявку на выдачу патента на соответствующие служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу или не сообщит работнику о сохранении информации о соответствующем результате интеллектуальной деятельности в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работнику. В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право использования служебного изобретения, служебной полезной модели или служебного промышленного образца в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю компенсации, размер, условия и порядок выплаты которой определяются договором между работником и работодателем, а в случае спора - судом.

В соответствии с п. 3 ст. 1392 ГК РФ лицо, использующее заявленное изобретение в период временной правовой охраны изобретения, выплачивает патентообладателю после получения им патента денежную компенсацию. Размер этой компенсации определяется соглашением сторон, а в случае спора - судом (см. п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что согласно подп. 8 п. 1 ст. 1406 ГК РФ, предусматривающей виды судебных споров, связанных с защитой патентных прав, суды рассматривают и споры о размере, сроке и порядке выплаты компенсаций, предусматриваемых этим Кодексом. При этом данная норма не предполагает возможности патентообладателя защищать свои нарушенные права путем заявления требования о взыскании компенсации, предусмотренной п. 3 ст. 1252 ГК РФ, как классической формы компенсации за нарушение отдельных видов исключительных интеллектуальных прав. Такого рода способ защиты прав не содержится в положениях гл. 72 ГК РФ. Указанную норму суды применяют, рассматривая лишь споры о компенсациях как виде вознаграждения, уплачиваемых на основании подп. 3 ст. 1359, ст. 1360, абз. 2 п. 4 ст. 1370, п. 3 ст. 1392 ГК РФ lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

В юридической литературе имеется следующее мнение: "Учитывая общую диспозитивность правил о порядке формирования условий договора (ст. 421 ГК РФ), следует признать, что аналогичные компенсации санкции могут быть установлены и соглашением сторон" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Хохлов В.А. Указ. соч. С. 23.

На наш взгляд, изложенное мнение требует критического анализа. Во-первых, как уже отмечалось выше, способы защиты предусмотрены законом и не требуют соглашения сторон. Применение того или иного способа защиты, включая взыскание компенсации, зависит от волеизъявления потерпевшей стороны (истца) и дозволения закона применить тот или иной избранный истцом способ защиты. Во-вторых, взыскание компенсации применяется во внедоговорных обязательствах, при которых невозможно заранее заключить предварительное соглашение о возмещении ущерба путем взыскания компенсации.

Конкретный размер компенсации как способа защиты исключительных прав, ограниченной пределами, предусмотренными законом, зависит от величины этих пределов и определяется судом в каждом конкретном случае на основании оценочных критериев, установленных в Кодексе. Таковыми критериями являются характер нарушения, иные обстоятельства дела, требования разумности и справедливости (п. 3 ст. 1252 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Интересно заметить, что еще в 2007 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обращал внимание на то, что размер компенсации определяется судом исходя из конкретных обстоятельств дела, в том числе из характера нарушения, срока незаконного использования, возможных убытков (см. п. 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122).

При установлении конкретного размера компенсации суд не может выходить за предусмотренный законом предел, установленный в денежной сумме в размере "от и до" (см., например, ст. ст. 1301, 1311, 1515, 1537 ГК РФ), поскольку Гражданский кодекс РФ содержит специальное регулирование, не позволяющее суду выходить за конкретные, установленные законом рамки. В частности, суд не вправе в случае малозначительности нарушения права взыскивать сумму меньшую, чем минимальная сумма, предусмотренная в законе lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ, составляет 10 тыс. руб.

Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн. руб., суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть мотивирован судом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Судебная практика конкретизировала понятие "иные обстоятельства дела" и включает в него, в частности, срок незаконного использования чужого исключительного права, размер вероятных убытков правообладателя, соразмерность компенсации последствиям нарушения, степень вины нарушителя lt;1gt;. Под "иными обстоятельствами дела" понимаются также однократность или повторяемость (т.е. злостность) самого правонарушения, его масштаб, характер и размер причиненного правообладателю ущерба lt;2gt;. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъяснено, что при определении размера компенсации суд учитывает, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принципы разумности и справедливости, а также соразмерность компенсации последствиям нарушения (п. 43.3).

--------------------------------

lt;1gt; Высший Арбитражный Суд РФ исходит из того, что возможные убытки правообладателя являются одним из конкретных обстоятельств дела (см. п. 14 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122)). См. также Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 июля 2009 г. N 2658/09).

lt;2gt; См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 123.

Так, по одному из изученных дел выяснилось, что правообладателем товарного знака "Автопатруль", зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ 29 апреля 2004 г. с приоритетом от 23 января 2003 г. на срок до 23 января 2013 г., являлся Б. В числе товаров (услуг), для которых был зарегистрирован товарный знак, указывались видеосъемка, монтирование теле- и радиопрограмм. В связи со смертью Б. исключительное право на товарный знак перешло к индивидуальному предпринимателю (истцу) в порядке наследования по закону. Ответчик (телекомпания) осуществлял трансляцию телепрограммы с названием "Автопатруль" по каналам "ОТВ" и "ОТВ-ПРИМ-СПОРТ" без соответствующего разрешения правообладателя на товарный знак.

Решением от 17 декабря 2009 г. Арбитражный суд Приморского края взыскал с телекомпании денежную компенсацию в размере 1 млн. руб. за незаконное использование товарного знака. Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ отказала в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке судебного надзора, указав при этом, что суд определил размер подлежащей взысканию денежной компенсации исходя из характера допущенного правонарушения, степени вины нарушителя и длительности нарушения, с соблюдением принципов разумности, справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения, в полном соответствии с требованиями ст. 1252 и п. 4 ст. 1515 ГК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в п. 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июля 2010 г. N ВАС-9332/10 по делу N А51-15570/2009.

По одному из изученных дел было установлено, что ООО "Сорбонна Плюс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "КОМСТАР-Директ" о взыскании 100 тыс. руб. компенсации за нарушение исключительных имущественных прав на программу для ЭВМ - компьютерную игру "Disciples 2: Восстание эльфов". В ходе рассмотрения дела было выяснено, что истцу принадлежали исключительные имущественные права на программу для ЭВМ - компьютерную игру "Disciples 2: Rise of the Elves" ("Последователи 2: Восстание эльфов") в силу договора о передаче исключительных имущественных прав на использование программных продуктов, заключенного истцом с компанией Labcroft Ltd, в том числе права на распространение этой программы с использованием сети Интернет таким способом, при котором любое лицо могло иметь доступ к программе в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору. Ответчик являлся администратором (владельцем) домена www.stream-games.ru, но не правообладателем в отношении указанной игры. Он не оспаривал, что предлагал пользователям сети Интернет зарегистрироваться на сайте www.stream-games.ru путем заполнения анкет, оформления покупки игры, оплаты ее с лицевого счета пользователя "МТУ-Интел" и приобретения данной программы. Суд удовлетворил иск частично (в сумме 20 тыс. руб.). Постановлением апелляционного суда состоявшееся решение было отменено и исковые требования были удовлетворены в размере 35 тыс. руб. Постановлением суда кассационной инстанции решение суда апелляционной инстанции было отменено в связи с необходимостью проверки доводов ответчика о злоупотреблении правом со стороны истца. При новом рассмотрении дела было постановлено взыскать с ответчика 10 тыс. руб. компенсации за нарушение авторских прав, а в удовлетворении остальной части иска было отказано. При этом суд апелляционной инстанции указал, что такой размер является соразмерным допущенному ответчиком нарушению авторских прав и разумным с учетом кратности нарушения ответчиком требований действующего законодательства lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Московского округа от 3 ноября 2009 г. N КГ- А40/11596-09-П по делу N А40-2494/08-51-29.

По одному из рассмотренных дел арбитражный суд прямо указал в описательно-мотивировочной части своего решения, что, "поскольку размер компенсации в случаях нарушения исключительного права на произведение определяется согласно ст. 1301 ГК РФ по усмотрению суда, требование обладателя исключительного права на аудиовизуальное произведение о взыскании с предпринимателя компенсации за реализацию контрафактной копии этого произведения подлежит удовлетворению в сумме, соразмерной возможным убыткам правообладателя, вызванным распространением контрафактных дисков, торговля которыми уменьшает покупательский спрос на лицензионную продукцию" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Решение Арбитражного суда Московской области от 14 сентября 2009 г. по делу N А41-24136/09.

В ходе обобщения судебной практики выяснилось, что некоммерческое партнерство по содействию защите прав на интеллектуальную собственность "Эдельвейс" обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к индивидуальному предпринимателю Л. о взыскании 100 тыс. руб. денежной компенсации за незаконное использование программы ЭВМ - компьютерной игры "Assassin's Creed". Исключительные имущественные авторские права на использование этой программы принадлежат ООО "Акелла". Решением суда от 23 сентября 2009 г. иск был удовлетворен в размере 30 тыс. руб. денежной компенсации, а в остальной части иска было отказано. В апелляционной инстанции законность решения не проверялась. В кассационной жалобе ответчик просил отменить состоявшееся решение суда, утверждая, что присужденная судом сумма компенсации несоразмерна стоимости диска.

Суд кассационной инстанции оставил решение суда без изменения, указав при этом, что, определяя размер денежной компенсации, суд первой инстанции вполне обоснованно сослался на однократность нарушения ответчиком исключительных прав истца, несоразмерность истребуемой истцом денежной компенсации возможным убыткам, отсутствие доказательств того, что данное правонарушение повлекло негативные последствия для истца. Довод подателя жалобы о несоразмерности взысканной судом суммы денежной компенсации стоимости диска несостоятелен. Кассационный суд подчеркнул, что суд первой инстанции определил размер подлежащей взысканию денежной компенсации исходя из характера допущенного правонарушения, с соблюдением принципов разумности и справедливости, с учетом конкретных обстоятельств дела, и обоснованно счел возможным уменьшить сумму компенсации, не выходя за пределы, установленные ст. 1301 ГК РФ lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 января 2010 г. по делу N А56-29320/2009.

По одному из изученных дел выяснилось, что изображение в виде стилизованных цветков, которым были маркированы чемоданы и женская сумка, продемонстрированные в аудиовизуальном произведении рекламного характера под наименованием "Встреча", оказалось сходным до степени смешения (тождественно) с изобразительным товарным знаком в виде стилизованных цветков, принадлежащим компании "LOUIS VUITTON MALLETIER". В связи с изложенным указанная компания обратилась в суд с иском к ОАО "Нидан Соки" и ООО "СМАРТ Комьюникейшнз" о взыскании денежной компенсации в размере 2 млн. руб. за нарушение исключительного права на товарный знак за период с 22 октября по 24 ноября 2007 г. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска за недоказанностью основания взыскания. Апелляционный суд отменил состоявшееся решение и взыскал с ответчиков в пользу истца по 100 тыс. руб. денежной компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак. Определяя размер компенсации, апелляционный суд исходил из характера нарушения, срока незаконного использования, добровольного прекращения со стороны ответчиков нарушения исключительных прав истца на товарный знак и недоказанности истцом причинения ответчиками возможных убытков в размере 2 млн. руб. Постановлением суда кассационной инстанции было оставлено без изменения постановление апелляционного суда. Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ вполне обоснованно отказала в пересмотре дела в порядке судебного надзора ввиду законности и обоснованности решения суда апелляционной инстанции lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 2009 г. N ВАС-15314/09 по делу N А41-5137/08.

По одному из рассмотренных дел было установлено, что, определяя в соответствии со ст. 1301 ГК РФ окончательный размер компенсации за нарушение прав общества на товарный знак, суд первой инстанции исходил из характера и масштаба нарушения исключительных прав общества, срока незаконного использования принадлежащего обществу товарного знака, величины возможных убытков. Судом был также принят во внимание факт удаления нарушителями со своих объектов изображений, сходных до степени смешения с товарным знаком общества, а также учтен принцип соразмерности последствиям нарушения прав. Суд кассационной инстанции согласился с такими выводами суда lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Уральского округа от 17 сентября 2009 г. N Ф09-6952/09-С6 по делу N А71-12444/2008-Г-22.

По другому делу арбитражный суд прямо указал, что, поскольку размер компенсации в случаях нарушения исключительного права на произведение определяется согласно ст. 1301 ГК РФ по усмотрению суда, требование обладателя исключительного права на аудиовизуальное произведение о взыскании с предпринимателя компенсации за реализацию контрафактной копии этого произведения подлежит удовлетворению в сумме, соразмерной возможным убыткам правообладателя, вызванным распространением контрафактных дисков, торговля которыми уменьшает покупательский спрос на лицензионную продукцию lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: решение Арбитражного суда Московской области от 14 сентября 2009 г. по делу N А41-24136/09.

При обобщении судебной практики было установлено, что по одному из изученных дел по иску ЗАО "КЛАССИК КОМПАНИ" о взыскании с индивидуального предпринимателя И. (г. Казань) 50 тыс. руб. компенсации за нарушение исключительных прав суд снизил размер взыскания до 20 тыс. руб., сославшись при этом на характер правонарушения, фактические обстоятельства дела, свидетельствующие о продаже лишь одного компакт-диска на незначительную сумму 70 руб., а также тяжелое материальное положение ответчика в условиях финансово-экономического кризиса. В передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке судебного надзора было отказано lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 2009 г. N ВАС-4091/09.

Как было видно из материалов одного из изученных дел, в ходе проверки торгово-хозяйственной деятельности индивидуального предпринимателя Ч., проведенной Управлением по борьбе с экономическими преступлениями Главного управления внутренних дел Воронежской области, был выявлен факт использования этим предпринимателем компьютерного оборудования с установленным программным обеспечением "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Комплексная поставка", имевшего признаки контрафактности. Ссылаясь на то, что авторские права на программный комплекс "1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия). Комплексная поставка" принадлежат истцу (ЗАО "1С Акционерное общество"), а также на наличие признаков контрафактности, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 15 тыс. руб. компенсации за нарушение авторских прав на использование программного комплекса.

Проанализировав и оценив все имевшиеся в материалах дела доказательства по определению размера компенсации за нарушение авторских прав, учитывая характер и возможные последствия допущенного нарушения, требования разумности и справедливости, факт прекращения индивидуальным предпринимателем предпринимательской деятельности, отсутствие значительных убытков у истца, а также материальное положение ответчика, связанное с необходимостью ухода за престарелым отцом, суд вполне правомерно определил размер взыскиваемой с ответчика компенсации в 10 тыс. руб., отказав в удовлетворении остальной части заявленных требований. Следует заметить, что при этом суд не ссылался на ст. 333 ГК РФ. Суд кассационной инстанции оставил решение суда в силе lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Центрального округа от 8 августа 2008 г. по делу N А14-10773/2007/364/32.

По другому делу было установлено, что обладатель исключительного права на товарный знак ООО "Смешарики" обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к индивидуальному предпринимателю Б. о взыскании денежной компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав на сериал "Смешарики" в общей сумме 700 тыс. руб. Суд удовлетворил иск в полном объеме. Суд кассационной инстанции изменил решение суда и снизил размер взыскания до 140 тыс. руб., указав при этом, что исходит из характера допущенного правонарушения, выразившегося в единовременной продаже в розничной сети 18 контрафактных игрушек, руководствуется принципом разумности и справедливости, учитывает, что индивидуальный предприниматель уже был привлечен за это же правонарушение к административной ответственности, имеет четырех несовершеннолетних детей lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 декабря 2008 г. по делу N А56-5096/2008.

Индивидуальный предприниматель С. обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением о взыскании с ООО "Мыс Доброй Надежды" компенсации в размере 5 млн. руб. за нарушение авторских прав. Истец ссылался на то, что ответчик ввел в оборот товар (семечки) с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности (упаковки) истца. Суд удовлетворил иск частично и взыскал с ответчика в пользу истца 1 млн. руб. компенсации, а в остальной части в иске отказал. Суд первой инстанции посчитал доказанным факт нарушения ответчиком исключительных авторских прав истца на произведение дизайна упаковки, которую незаконно использовало хозяйственное общество. Размер компенсации был уменьшен судом до 1 млн. руб. в связи с тем, что правонарушение не является множественным и длительным. Взысканная сумма компенсации признана судом достаточной и разумной. Суд апелляционной инстанции уменьшил размер денежной компенсации до 100 тыс. руб., сославшись на характер правонарушения, непродолжительность срока незаконного использования упаковки, несоразмерность компенсации последствиям допущенного нарушения, а также непредставление доказательств, подтверждающих причинение истцу существенных убытков. Апелляционный суд отклонил как недоказанный довод истца о том, что ответчик продолжает самовольно реализовывать продукцию с использованием исключительного права предпринимателя.

Суд кассационной инстанции отменил решение суда апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции, указав на следующие обстоятельства. Как видно из материалов дела и установлено судом, истец является разработчиком дизайна упаковки для жареных семечек "Лакомка". В декабре 2007 - январе 2008 г. на рынках Ставропольского края ответчиком была введена в товарный оборот продукция (жареные семечки) с использованием упаковки, по внешним признакам имеющей полное сходство с продукцией, выпускаемой истцом, отличаясь только сведениями о производителе и техническими условиями изготовления. Суд кассационной инстанции посчитал неверным применение к данному виду компенсации действия ст. 333 ГК РФ, поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. Статья 333 ГК РФ не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется в случае, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. В данном же случае законом предусмотрено специальное регулирование при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за это. Суду предоставлена возможность определения конкретной суммы компенсации в пределах, установленных законом, - от 10 тыс. до 5 млн. руб. Ссылка апелляционного суда на необходимость документального подтверждения предпринимателем причиненных ему убытков также не соответствует законодательству. Суд не учел, что в силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ, обращаясь за выплатой компенсации, правообладатель освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 декабря 2008 г. N Ф08-7648/2008 по делу N А63-3404/2008-С5-7.

Наличие убытков при нарушении исключительных прав не является основанием для получения обсуждаемого вида компенсации, и правообладатель не обязан их определять, указывать в исковом заявлении. Однако для определения границ компенсации размер причиненных убытков может иметь значение в качестве одного из обстоятельств дела, подлежащих учету судом. Высший Арбитражный Суд РФ исходит из того, что возможные убытки правообладателя являются одним из конкретных обстоятельств дела.

Так, в одном из обзоров судебной практики Высший Арбитражный Суд РФ привел в качестве примера следующее судебное дело. ЗАО обратилось в арбитражный суд с требованием к ООО о выплате компенсации в сумме 100 тыс. руб. Исковое требование было мотивировано тем, что ответчик, используя товарный знак истца, маркировал произведенную им продукцию. При этом истец утверждал, что совершенное нарушение было однократным и не повлекло существенного ущемления его прав. Иск был удовлетворен судом в полном размере. В кассационной жалобе ответчик просил изменить принятое по делу судебное решение и снизить размер компенсации до 1 тыс. руб. Свою жалобу ответчик мотивировал тем, что взысканная с него сумма компенсации по своей правовой природе является неустойкой; суд должен был оценить соразмерность суммы компенсации и совершенного нарушения и снизить размер взыскиваемой компенсации в силу ст. 333 ГК РФ.

Требование об уплате компенсации может быть удовлетворено при наличии доказательств несанкционированного использования товарного знака, т.е. факта правонарушения. Размер же компенсации определяется судом исходя из конкретных обстоятельств дела, в том числе характера нарушения, срока незаконного использования, возможных убытков. Суд не вправе снижать размер денежной компенсации ниже минимального размера, предусмотренного законом, ссылаясь при этом на ст. 333 ГК РФ, поскольку обязательство нарушителя исключительных прав по выплате компенсации вместо возмещения убытков не является неустойкой. Статья 333 не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона применяется в том случае, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. В данном же случае существует специальное регулирование - при оценке соразмерности совершенного нарушения и ответственности за это суду предоставлена возможность определения конкретной суммы компенсации в пределах, установленных законом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., например: п. 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

В юридической литературе указывается на некоторые подходы, выработанные судебной практикой при обосновании размера компенсации с учетом вероятных убытков.

Так, одним из способов обоснования размера компенсации может быть признан размер дохода, полученного нарушителем от производства или реализации контрафактной продукции. Другим способом обоснования размера компенсации может быть размер реального ущерба в виде падения объема продаж у правообладателя вследствие появления на рынке контрафактной продукции (такое обоснование должно подтверждаться наличием причинно-следственной связи между противоправным поведением нарушителя и заявляемым размером реального ущерба). Наиболее распространенным способом обоснования размера компенсации является размер вознаграждения по лицензионному договору (лицензионные платежи), который ранее предлагалось заключить самому нарушителю либо который заключен в отношении этого же товарного знака с другим лицом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Забегайло Л.А., Евдокимова Е.А. Актуальные вопросы применения компенсации как меры ответственности за незаконное использование товарного знака // Право и экономика. 2010. N 5. С. 33.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ сделали чрезвычайно важное по исследуемому вопросу разъяснение: "Пунктом 3 ст. 1237 ГК РФ определено: использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, установленную Кодексом, другими законами или договором. Если указанное нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации лицензиатом допускается (осуществляется использование соответствующего результата или средства за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору) и за такое нарушение лицензионным договором предусмотрена ответственность в дополнение к установленной частью четвертой ГК РФ, то это обстоятельство подлежит учету при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания (п. 3 ст. 1252 ГК РФ)" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

В цивилистической литературе законодателю предлагается установить конкретный перечень "иных обстоятельств дела", служащих основанием для снижения размера денежной компенсации, максимальные пределы которой установлены Гражданским кодексом РФ. По нашему мнению, это не совсем верно, поскольку хозяйственно-интеллектуальная жизнь создает все новые и новые обстоятельства, которые могут послужить основанием для снижения размера денежной компенсации в рамках, предусмотренных законом. Решение этого вопроса следует по-прежнему оставить на усмотрение суда, но с поддержанием единой судебной практики в масштабах всей страны.

Как уже отмечалось, правообладатель может просить суд о взыскании денежной компенсации, определяемой исходя из двукратного размера стоимости экземпляров произведения, фонограммы, товаров или в двукратном размере стоимости права использования произведений, объектов смежных прав, товаров (ст. ст. 1301, 1311, подп. 2 п. 4 ст. 1515, подп. 2 п. 2 ст. 1537 ГК РФ). В случае выбора правообладателем именно такого способа защиты суд не вправе по своему усмотрению устанавливать размер компенсации, предусмотренной указанными нормами права.

Так, ООО "Издательство "Астрель" (г. Москва) обратилось в суд с иском к ООО "Дрофа-Плюс" о взыскании 1246 тыс. руб. компенсации за незаконное использование товарного знака и о признании тиража изданной книги "Энциклопедия в картинках для малышей" в количестве 7 тыс. экземпляров контрафактным. Предъявленный иск был удовлетворен частично. Суд постановил взыскать в пользу истца компенсацию в размере 1246 тыс. руб., а в остальной части иска было отказано. Арбитражный суд установил, что истец является правообладателем исключительных прав на комбинированный товарный знак "Я познаю мир" по свидетельству от 27 ноября 2001 г. N 206785, с приоритетом от 6 апреля 2000 г., зарегистрированный в отношении товаров и услуг 09, 16, 35, 41, 42 МКТУ, в том числе в отношении товара "книги". Ответчик осуществлял издание книги "Энциклопедия в картинках для малышей", на которой было размещено обозначение "Я познаю мир", сходное до степени смешения с товарным знаком истца. Правообладатель избрал в качестве способа защиты права на компенсацию в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно был размещен товарный знак (подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ). Удовлетворяя иск частично, суд указал, что законом не предусмотрено право суда по своему усмотрению устанавливать размер компенсации, предусмотренный указанной нормой права lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 октября 2009 г. N ВАС-13447/09.

По одному из дел суд прямо указал, что в соответствии с п. 4 ст. 1515 ГК РФ право выбора способа защиты нарушенных исключительных прав принадлежит его правообладателю, а избрание им такого способа защиты, как взыскание двойной стоимости контрафактного товара, исключает право суда по своему усмотрению изменять размер взыскиваемой суммы компенсации, поскольку указанная норма не предполагает возможности изменения этой суммы в зависимости от оценки судом степени ее соразмерности последствиям нарушения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Московского округа от 24 июля 2009 г. N КГ-А40/6486-09 по делу N А40-92386/08-110-840.

По решению Арбитражного суда Московской области от 7 апреля 2009 г. с ООО "АШАН" в пользу истца (ООО "Эсполон") была взыскана денежная компенсация в размере 1 млн. руб. за незаконное использование обозначения "COMEDY" на этикетках бутылок водки "Комеди" ("COMEDY"). Как было установлено по делу, ООО "АШАН" приобрело по договору от 1 июня 2007 г. у ООО "Эсполон" (поставщика) водку "Комеди" ("COMEDY"), которая впоследствии реализовывалась через розничную сеть супермаркетов "АШАН". В августе 2008 г. истец узнал о розничной продаже в супермаркетах "АШАН" водки "COMEDY". На этикетке, наклеенной на оборотной стороне бутылки водки "Комеди" ("COMEDY"), указывалось на то, что владельцем товарного знака является ООО "Эсполон". Решение суда мотивировалось нарушением исключительных прав истца на его товарный знак, имевший сходство до степени смешения с комбинированным обозначением "COMEDY", размещенным на этикетках бутылки водки "Комеди" ("COMEDY") ответчика.

В передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке судебного надзора было отказано. При этом коллегией судей Высшего Арбитражного Суда РФ было подчеркнуто, что доводы ответчика о чрезмерном размере взысканной компенсации отклонены судом, поскольку законом не предусмотрено право суда или истца по своему усмотрению устанавливать размер компенсации, предусмотренный подп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ, в силу императивного характера данной нормы lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2010 г. N ВАС-9776/10.

ООО "Издательство ТЕРРА" обратилось в арбитражный суд к ООО "Издательство "Эксмо" о взыскании компенсации в размере 790573333 руб. за нарушение исключительных авторских прав на перевод П. литературного произведения В. "Иван Грозный". Суд удовлетворил иск частично. При этом суд первой инстанции определил размер компенсации исходя из стоимости контрафактного экземпляра произведения, приобретенного истцом через магазин издания ответчика. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции было отменено и в удовлетворении иска было отказано в связи с тем, что истец не представил доказательства, позволяющие определить размер компенсации. Постановлением суда кассационной инстанции апелляционное постановление было оставлено без изменения. В пересмотре дела в порядке судебного надзора было отказано по следующим основаниям.

Судом было установлено, что истец на основании авторского договора от 4 ноября 2002 г., заключенного между ООО "Издательство ТЕРРА" и М. (наследницей исключительных имущественных авторских прав на перевод П.), является обладателем исключительных прав на перевод П. произведения В. "Иван Грозный". Ответчик осуществил издание и распространение указанного произведения. Истцом был самостоятельно избран вариант определения компенсации за нарушенное право в виде предусмотренной последним абзацем ст. 1301 ГК РФ компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров произведения. При этом размер компенсации был исчислен истцом исходя из двойной стоимости изданного им собрания сочинений В., включающее произведение "Иван Грозный", стоимостью 98821 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что ст. 1301 ГК РФ не предоставляет суду права по своему усмотрению определять сумму взыскиваемой компенсации при избрании правообладателем такого способа защиты нарушенных прав, как взыскание с нарушителя двукратного размера стоимости экземпляров произведения. Расчет суммы компенсации, представленный истцом, не был принят судом первой инстанции, поскольку базировался не на количестве и стоимости контрафактных экземпляров произведения и не на стоимости экземпляра одного произведения, в защиту прав на которое заявлен иск, а на стоимости собрания сочинений (сборника), выпущенного истцом и представляющего собой эксклюзивное, уникальное издание, стоимость которого не может рассматриваться в качестве обычной цены правомерно использованного перевода П. произведения В. "Иван Грозный". Иных доказательств, позволяющих определить размер компенсации исходя из заявленных исковых требований, вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ, истцом не было представлено lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 2010 г. N ВАС-11379/10.

Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ разъяснили, что если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за их правомерное использование, то при определении размера компенсации за основу суды принимают вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 43.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

При рассмотрении одного из изученных дел суд кассационной инстанции подчеркнул, что, поскольку в соответствии со ст. 1225 ГК РФ программы для ЭВМ являются интеллектуальной собственностью и им предоставляется правовая охрана, суд первой инстанции на основании ст. 1301 ГК РФ пришел к верному выводу о том, что обладатель исключительных авторских прав на программное обеспечение имел право требовать от нарушителя компенсацию в двукратном размере стоимости прав на использование программ, обычно взимавшейся за их правомерное использование, исходя при этом из общей стоимости обнаруженных у нарушителя программных продуктов lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 2 октября 2009 г. по делу N А32-727/2009-68/19.

Научно-консультативный совет при ФАС Волго-Вятского округа дал следующее разъяснение (рекомендацию) по определению размера компенсации, исчисляемой исходя из двукратной стоимости прав на использование произведения. По смыслу ст. ст. 1252 и 1301 ГК РФ, предусматривающих ответственность за нарушение исключительного права на произведение в виде компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, такая компенсация рассчитывается исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения на момент совершения правонарушения, а не после него lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Рекомендации научно-консультативного совета при ФАС Волго-Вятского округа, одобренные Президиумом ФАС Волго-Вятского округа от 14 марта 2008 г. N 1.

В юридической литературе предлагается публиковать сведения о цене заключаемых и регистрируемых лицензионных договоров на использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в целях объективного применения лицензионного способа подсчета компенсации. Уполномоченным государственным органам следует более активно использовать положительную практику многих зарубежных стран, в которых такая информация является общедоступной lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Забегайло Л.А., Евдокимова Е.А. Указ. соч. С. 37; Петрова Т.В. Изменения в практике защиты товарных знаков, лицензирования и передачи прав в связи с вступлением в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ // Закон. 2007. N 10. С. 80.

Следует обратить особое внимание на то, что в отличие от п. 3 ст. 1301 ГК РФ, предоставляющей правообладателю право требовать с нарушителя выплаты компенсации в двукратном размере стоимости любых экземпляров произведения, в п. 3 ст. 1311 ГК РФ указывается на право правообладателя требовать выплаты компенсации в двукратном размере стоимости только экземпляров фонограмм, но не других экземпляров объектов смежных прав (смежные права на базу данных, публикаторские права, исключительные вещательные права, исключительные исполнительские права).

Правообладатель может требовать выплаты денежной компенсации за каждый случай неправомерного использования или за допущенное нарушение в целом. При этом предельный размер компенсации, установленный Гражданским кодексом РФ, остается неизменным. Поэтому при определении размера компенсации отдельно за каждый случай неправомерного использования одним и тем же субъектом (когда правообладатель требует выплаты компенсации одновременно за несколько таких случаев) для установления предельного размера назначаемые за каждый такой случай компенсации должны быть суммированы lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 123.

Так, в решении по делу о защите исключительных авторских прав, оставленном без изменения в кассационном порядке, суд первой инстанции обоснованно указал, что из положений ст. 1301 ГК РФ следует, что автор произведения или иной правообладатель вправе требовать от нарушителя компенсации за каждый проданный контрафактный экземпляр произведения. Таким образом, хозяйственное общество, которому автор передал исключительные имущественные права, было вправе требовать от предпринимателя компенсации за каждое из записанных на компакт-диске и проданных контрафактных музыкальных произведений. При этом размер компенсации не мог составлять менее 10 тыс. руб. за каждое произведение lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30 ноября 2009 г. по делу N А32-15515/2009.

По одному из изученных судебных дел было установлено, что ООО "Вавилон" являлось обладателем исключительного права на товарный знак "РИГАТОН" в отношении товаров 30-го класса МКТУ (вермишели, изделий макаронных, лапши, кондитерских изделий) согласно свидетельству на товарный знак от 14 августа 2008 г. N 357411, с датой приоритета от 27 июля 2007 г. В ходе проверки на складе ответчика (ООО "РосМак") были обнаружены 23 мешка по 20 кг каждый с макаронными изделиями, на которые были прикреплены ярлыки с указанием наименования продукции "РИГАТОНЫ". ООО "Чебоксарская макаронно-кондитерская фабрика "Вавилон" обратилось в суд с иском к ООО "РосМак" о взыскании с последнего 450 тыс. руб. за незаконное использование обозначения "РИГАТОНЫ", сходного до степени смешения с товарным знаком истца "РИГАТОН" (шесть упаковок и одна рекламная упаковка). Суд удовлетворил иск в сумме 400 тыс. руб. Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2010 г. сумма денежной компенсации была уменьшена до 100 тыс. руб. Постановлением ФАС Волго-Вятского округа постановление суда апелляционной инстанции было оставлено без изменения. В заявлении о пересмотре судебных актов в порядке надзора истец просил отменить судебные акты судов апелляционной и кассационной инстанций, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, нарушение единообразия судебной практики. Заявитель полагал, что под одним случаем неправомерного использования спорного товарного знака следует понимать одно нанесение товарного знака на упаковку товара, поэтому с учетом 30 упаковок с нанесенным ответчиком товарным знаком "РИГАТОНЫ" сумма компенсации должна составлять не менее 300 тыс. руб.

Отказывая в пересмотре дела в порядке судебного надзора, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ указала, что, установив, что ответчик незаконно использовал обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца "РИГАТОН", суд вполне обоснованно квалифицировал указанные действия как единое нарушение, независимо от количества упаковок, на которых был размещен указанный товарный знак, в связи с чем уменьшил размер компенсации с учетом принципов разумности и справедливости в пределах, установленных законом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 августа 2010 г. N ВАС-11580/10 по делу N А79-2364/2009.

По одному из рассмотренных дел хозяйственное общество полагало, что каждое из фотоизображений образцов оборудования являлось самостоятельным авторским произведением, допускавшим самостоятельное использование, а размер компенсации следовало определять исходя из минимального размера компенсации, предусмотренного ст. 1301 ГК РФ, за каждый случай неправомерного использования произведения. Суд отклонил такие доводы, указав, что использование фотоизображений преследовало цель информирования потенциальных потребителей обо всем спектре предлагаемых разновидностей продукции и разнообразии их характеристик. Поэтому в данном случае произведением являлось не каждое конкретное фотоизображение, а вся их совокупность, что было учтено судом при принятии решения о размере компенсации. Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2009 г. по делу N А60-12254/2007.

По одному из изученных дел выяснилось, что суд пришел к выводу, что размер компенсации за незаконное использование программы для ЭВМ был правомерно определен в соответствии со ст. 1252 ГК РФ, т.е. с учетом стоимости программы, характера нарушения и иных обстоятельств дела при соблюдении требований разумности и справедливости. Правообладатель обоснованно потребовал от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности, а довод нарушителя о том, что запись программы в память компьютера несколько раз с одного носителя приравнивается к одному нарушению авторских прав, являлся несостоятельным lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2009 г. по делу N А17-1750/2009.

В ходе обобщения судебной практики было установлено, что, принимая решение об удовлетворении иска о взыскании компенсации, Арбитражный суд Воронежской области прямо указал, что "в распространяемом ответчиком диске MP3 "Ж" содержатся пять произведений, по каждому из которых истец вправе требовать выплаты компенсации в размере от 10 тыс. руб. (ст. 1311 ГК РФ)" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Решение Арбитражного суда Воронежской области от 5 марта 2009 г. по делу N А14-16907-2008/13/5.

По другому делу суд установил, что правообладатель полагал, что, по смыслу абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ, он имел право на получение предусмотренной ст. 1301 ГК РФ компенсации в размере как минимум 10 тыс. руб. за нарушение прав каждого объекта (результата) интеллектуальной деятельности, вошедшего составной частью в аудиовизуальное произведение (в данном случае режиссера, сценариста, композитора, продюсеров, художника и оператора). Однако суд отклонил указанный довод как не соответствующий закону, поскольку объектом защиты являлось аудиовизуальное произведение в целом lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 сентября 2009 г. по делу N А32-21934/2008-15/323.

Как было видно по одному из изученных дел, истец (ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР") являлся правообладателем исключительных прав на отдельные музыкальные произведения (песни) и фонограммы автора-исполнителя В. (творческий псевдоним - М.К.) на основании лицензионного договора. 10 июля 2009 г. представителем истца в торговой точке, принадлежащей на праве аренды индивидуальному предпринимателю В. (ответчику) и расположенной в г. Малоярославец Калужской области, был приобретен компакт-диск формата MP3 "Лучшее. М.К. MP3", на котором, помимо иных произведений и фонограмм, содержались музыкальные произведения и фонограммы, включенные в лицензионный договор с участием истца. Этот компакт-диск являлся контрафактным, так как индивидуальному предпринимателю В., а также лицу, указанному на компакт-диске в качестве правообладателя (Midem-records), права на выпуск и распространение указанных музыкальных произведений и фонограмм правообладателем не передавались. Кроме того, вкладыш диска (буклет) отличался от оригинальных вкладышей, используемых правообладателем.

Удовлетворяя иск, суд исходил из того, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на компакт-диске формата MP3 "Лучшее. М.К. MP3", является самостоятельным объектом авторских прав, подлежащим защите, поэтому взыскал компенсацию из расчета 10 тыс. руб. за каждое из 20 произведений и фонограмм (минимальный размер компенсации, предусмотренный ст. 1301 ГК РФ). Изменяя решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции признал компакт-диск формата MP3 "Лучшее. М.К. MP3" новым единым сложным самостоятельным произведением и определил минимальный размер компенсации исходя из нарушения прав на один сложный объект.

Однако указанный вывод суда кассационной инстанции не соответствовал п. 1 ст. 1240 ГК РФ, содержащему исчерпывающий перечень сложных объектов, к которым относятся кинофильмы, иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты, единые технологии, право использования которых принадлежит лицу, организовавшему создание сложного объекта. Компакт-диск, на котором содержатся музыкальные произведения и фонограммы, представляет собой материальный носитель, используемый для их воспроизведения, и не является самостоятельным объектом авторского права. В результате суд кассационной инстанции взыскал компенсацию за нарушение исключительных прав в размере ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301 ГК РФ, что противоречит разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 (п. 43.3). В связи с изложенным дело было передано в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора как дело, нарушающее единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 октября 2010 г. N ВАС-10521/10.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть обоснован истцом и судом lt;1gt;. Размер компенсации может быть уменьшен или в удовлетворении иска о взыскании компенсации может быть вовсе отказано в случае недостаточного обоснования иска в части размера истребуемой компенсации lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

lt;2gt; См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 февраля 2006 г. N 1197/05; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2007 г. N А41-К1-4278/07.

Особый интерес в связи с изложенным представляет собой судебное дело, по которому суд кассационной инстанции сделал следующий вывод.

Истцом (ООО "Издательство "АСТ МОСКВА") была выбрана компенсация исходя из двукратного размера стоимости экземпляров произведения (последний абзац ст. 1301 ГК РФ). Названная правовая норма не предоставляет суду право устанавливать размер компенсации по своему усмотрению. Изменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к выводу о взыскании двукратной стоимости права использования произведения исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. При этом суд сослался на то, что договором от 2 мая 2005 г. между истцом (издатель) и правообладателем произведений Э.М. Ремарка (владелец) было предусмотрено, что с экземпляров, проданных по цене выше себестоимости, издатель обязан выплатить владельцу 10% от чистой выручки. Стоимость экземпляра собрания сочинений с произведениями Э.М. Ремарка "На западном фронте без перемен" и др. составляет 1592 руб.

Апелляционный суд пришел к выводу, что двукратный размер стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, составит в данном случае 318 руб. 40 коп. (20% от 1592 руб.); тираж произведений Э.М. Ремарка составил 2000 экземпляров. Доводы истца о том, что размер компенсации должен составить 6368 тыс. руб., суд счел необоснованными, принимая во внимание норму ст. 1301 ГК РФ и условия договора от 2 мая 2005 г.; размер компенсации установлен судом в сумме 636800 руб. (318,4 руб. x 2000 экземпляров).

Пунктом 11 Соглашения от 2 мая 2005 г., заключенного между фондом "Наследие покойной Полет Ремарк" (правообладатель произведений Э.М. Ремарка) и истцом (издатель), на который сослался апелляционный суд, было предусмотрено, что на остатки книжного тиража, проданные издателем по себестоимости или ниже, лицензионные отчисления в пользу владельца не начисляются, при этом распродажа остатка тиража по сниженным ценам не может производиться в течение 18 месяцев с момента выпуска издателем тиража вышеозначенного произведения. Издатель обязан сообщить владельцу о своих намерениях в отношении нераспроданной части тиража, и владелец может воспользоваться своим правом приобретения оставшихся экземпляров по сниженной цене. При указанной распродаже книжных остатков права, переданные издательству на основании настоящего соглашения, возвращаются владельцу без ущерба его праву требования в отношении любых уплаченных или причитающихся ему на тот момент денежных сумм, а также компенсации любых убытков. С экземпляров, проданных по цене выше себестоимости, издатель обязан выплатить владельцу 10% от чистой выручки. Суду при обосновании суммы взыскиваемой компенсации в соответствии с п. 11 названного Соглашения следовало установить все обстоятельства, указанные в данном пункте соглашения и соглашения в целом применительно к рассматриваемому случаю. Суд учел только процент от цены изданного тиража. Соглашение между правообладателем и истцом от 2 мая 2005 г. устанавливало обязательство последнего уплатить аванс в сумме 53 тыс. евро. При определении двойной стоимости права использования произведения следует определять цену, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Вывод апелляционного суда о том, что двукратный размер стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения, в данном случае составляет 636800 руб., сделан при неполно выясненных обстоятельствах, не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В связи с изложенным суд кассационной инстанции отменил постановление апелляционного суда и поручил новому составу суда учесть изложенное, установить размер компенсации, подлежащий уплате ответчиком истцу, исходя из заявленных истцом требований и представленных доказательств lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2009 г. N КГ-А40/22-09, КГ-А40/22-09-2 по делу N А40-38263/08-110-315.

Исходя из изложенного судебного решения, можно сделать вывод о том, что определение размера компенсации является весьма нелегким делом в правоприменительной практике судов.

Следует обратить особое внимание на то, что подлежит доказыванию (обоснованию) не только размер компенсации, но и сам факт правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой своего права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков (п. 3 ст. 1252 ГК РФ) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении от 26 марта 2009 г. N 5/29 подчеркнули, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков (п. 43.2).

Доказательствами факта правонарушения могут служить предусмотренные нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ и Гражданского процессуального кодекса РФ сведения о фактах, полученных в установленном законом порядке, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Нормами процессуального права подробно отрегулированы порядок представления, истребования, исследования, оценки и обеспечения доказательств, правила об их относимости и допустимости (см., например, гл. 6 ГПК РФ).

Зачастую доказательствами фактов правонарушения в сфере исключительного интеллектуального права служат объяснения сторон, показания свидетелей, квитанции, чеки, видеосъемки, материалы административных правонарушений lt;1gt;, сама контрафактная продукция (компакт-диски и т.д.), осмотр судом объекта спора, заключения экспертов lt;2gt;, материалы оперативно-розыскной деятельности lt;3gt; и т.п.

--------------------------------

lt;1gt; Следует заметить, что отсутствие материалов, подтверждающих привлечение лица к административной ответственности за использование контрафактной продукции, не исключает возможность привлечения его к гражданской ответственности за это правонарушение (см., например, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 ноября 2005 г. N Ф08-5163/2005).

lt;2gt; Так, при рассмотрении одного из дел правообладатель заявил иск о запрете использования отдельных элементов дизайна интерьера магазина. Кассационный суд указал, что для установления факта наличия или отсутствия идентичности спорных дизайнов суд первой инстанции должен был разрешить вопрос о степени изменения спорного объекта авторского права, разъяснив ответчику его право ходатайствовать о назначении судебной экспертизы. Кроме того, суд первой инстанции мог осмотреть спорный объект с выходом на место (см. Постановление ФАС Центрального округа от 17 октября 2005 г. N А23-3485/04Г-4-249).

lt;3gt; По одному из изученных дел выяснилось, что Арбитражный суд г. Москвы признал в качестве доказательства по делу отчет, подготовленный частным детективом. Суд сослался на ст. ст. 3 и 9 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и указал, что в целях сыска разрешается предоставление услуг по установлению обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 - 26 августа 2005 г. по делу N А40-35305/05-93-300).

По другому делу суд обратил внимание, что детективы в подобных случаях ведут не оперативно-розыскную деятельность, а легитимную деятельность по сбору сведений, необходимых для установления фактов нарушения исключительных прав заказчика, что вполне соответствует ст. ст. 3 и 9 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2007 г. N 09АП-6873/2007-ГК).

Так, ЗАО "К" (истец) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя С. (ответчика) 50 тыс. руб. компенсации за незаконное использование фонограмм произведений: "Сосны-кедры", "Крапива", "Фуфаечка", "Бедная душа", "Лена", входящих в различные альбомы правообладателя Г. (творческий псевдоним - Ж.). Арбитражный суд удовлетворил иск, указав при этом на то, что возражения ответчика относительно того, что лично им диск MP3 "Ж." представителям истца не продавался, суд посчитал несостоятельными по следующим основаниям. В соответствии с правовой позицией, изложенной Высшим Арбитражным Судом РФ в информационном письме от 13 декабря 2007 г. N 122, с учетом ст. 494 ГК РФ, использованием исключительных прав в форме распространения является в том числе предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу (п. 2). В подтверждение своих доводов истец представил суду приобретенный у ответчика диск с вышеуказанными фонограммами и диск с аналогичными произведениями, распространяемыми истцом, а также видеозапись покупки указанного диска, приобщенную к материалам дела и исследованную судом. Был исследован и кассовый чек ответчика от 29 мая 2008 г. lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: решение Арбитражного суда Воронежской области от 5 марта 2009 г. по делу N А14-16907-2008/13/5. Интересно заметить, что многие суды расценивают производство видеосъемки, организуемой правообладателем для подтверждения факта покупки (продажи) контрафактного товара, как действия по самозащите нарушенного права истца (ст. 14 ГК РФ) (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2007 г. N 09АП-9153/2007-ГК).

По другому исследованному делу суд указал, что в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация за незаконное использование исключительных прав подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. Доказательства, представленные правообладателем в подтверждение нарушившего его авторские и смежные права факта реализации предпринимателем контрафактного компакт-диска с записью музыкальных произведений, не являлись надлежащими: кассовый и товарный чеки не содержали сведений о проданном товаре, представленный экземпляр компакт-диска не подтверждал того факта, что фонограммы предлагались к продаже в торговой точке предпринимателя и именно на этом диске, а в видеозаписи отсутствовали момент покупки спорного диска, факт нахождения диска на стенде в торговой точке предпринимателя в качестве предложения к продаже, пробитие кассового чека на кассовом аппарате предпринимателя и момент передачи диска с чеком представителю правообладателя. В силу изложенного суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении иска о взыскании компенсации lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Центрального округа от 18 сентября 2009 г. N Ф10-3891/09 по делу N А23-3393/08Г-15-160.

В ходе рассмотрения одного из дел было установлено, что ЗАО "Квадро-Диск" обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю А. о взыскании 120 тыс. руб. компенсации за незаконное использование объектов смежных прав (фонограмм под названием "Моя Россия", "Ностальгический романс", записанных на компакт-диске в формате MP3 под названием "А.М. Лучшее". Решением суда было постановлено взыскать с ответчика 120 тыс. руб. компенсации за нарушение смежных прав. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда было отменено и в удовлетворении иска было отказано.

Суд кассационной инстанции не нашел правовых оснований для отмены апелляционного решения, указав при этом на следующие обстоятельства. В соответствии с заключенным 16 июня 2004 г. между М. (правообладатель) и ЗАО "КВАДРО-ДИСК" (правопреемник) договором N 16.06.04/1 о передаче авторских и смежных прав, правообладатель передал правопреемнику исключительные смежные права на использование фонограмм - звуковых записей в исполнении М., в том числе включенных в альбом под названием "Звездный бал", состоящий из 25 фонограмм, среди которых: "Моя Россия", "Ностальгический романс", записанных на компакт-диске в формате MP3 под названием "А.М. Лучшее". Согласно договору правообладатель передал правопреемнику права на использование фонограмм на срок и на территории за вознаграждение, а правопреемник принимал указанные права и обязывался исполнять возложенные на него настоящим договором обязательства.

Истец указывал на то, что в торговой точке N 10 г. Омска был приобретен компакт-диск в формате MP3 под названием "А.М. Лучшее", что подтверждалось кассовым чеком и копией чека от 21 мая 2007 г. на сумму 80 руб. и видеосъемкой приобретения указанного компакт-диска. Полагая, что приобретенный компакт-диск находился у ответчика в незаконном гражданском обороте, в соответствии с действующим законодательством истец обратился с настоящими исковыми требованиями. Возражения против иска мотивированы тем, что истец не доказал факт приобретения компакт-диска у ответчика. Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, пришел к выводу, что факт нарушения смежных прав, являющийся основанием для взыскания с ответчика компенсации, подтвержден материалами дела, а доказательств правомерного распространения ответчиком на CD-дисках фонограмм в исполнении М., входящих в альбом "Звездный бал", не представлено.

Апелляционная инстанция в достаточно полной мере и всесторонне исследовала материалы дела и доводы сторон, в том числе аналогичные изложенным в кассационной жалобе, дала им правильную, соответствующую обстоятельствам дела и закону, оценку. Оценивая представленные в материалах дела контрольно-кассовый чек от 21 мая 2007 г. и копию чека без даты, апелляционная инстанция пришла к правильному выводу о том, что данные доказательства не позволяют идентифицировать произведенную покупку, поскольку на них не указано наименование приобретенного товара; обоснованно указала, что представленный в материалах дела CD-диск под названием "А.М. Лучшее" не упакован, не заверен какими-либо лицами, которые могли бы подтвердить, что именно этот диск приобретен у ответчика 21 мая 2007 г., а видеозапись не является достаточным и бесспорным доказательством приобретения указанного диска у ответчика. Таким образом, заявленные истцом требования были признаны недоказанными, и апелляционная инстанция отменила судебное решение и отказала в удовлетворении иска lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 января 2009 г. N Ф04-47/2009(19183-А46-17) по делу N А46-15352/2007.

В ходе обобщения судебной практики было выявлено судебное дело, по которому суд посчитал недоказанным факт распространения ответчиком предположительно контрафактного компакт-диска, хотя истец представил кассовый чек, содержащий сумму покупки, наименование продавца, дату и время пробития чека, а также товарный чек на ту же сумму, содержащий сведения о приобретении двух компакт-дисков без упоминания их конкретного наименования lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2005 г. по делу N А40-20200/05-93-171.

По другому делу выяснилось, что ЗАО "Классик Компани" обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к индивидуальному предпринимателю Б. о взыскании 200 тыс. руб. компенсации за нарушение авторских и смежных прав. В удовлетворении иска было отказано. Оставляя состоявшееся решение без изменения, суд кассационной инстанции указал на следующие важные обстоятельства.

В подтверждение факта распространения ответчиком контрафактного MP3-диска, содержащего произведения Б. (творческий псевдоним - К.О.), исключительные права на которые были переданы ЗАО "Классик Компани", истец представил кассовый чек от 11 апреля 2008 г. N 20239919 на сумму 100 руб., компакт-диск формата MP3 под названием "К.О.", видеозапись покупки указанного диска, зафиксированную на видеоносителе формата DVD-R. Между тем представленные доказательства не подтверждают юридически значимые обстоятельства, позволяющие утверждать тот факт, что имело место нарушение исключительных прав истца ответчиком. Так, представленный истцом кассовый чек от 11 апреля 2008 г. на сумму 100 руб. не содержит сведений о проданном товаре и в указанном документе приобретенный товар не поименован. Товарный чек, свидетельствовавший, что ответчиком был реализован именно компакт-диск формата MP3 под названием "К.О." с указанием даты его выдачи, расшифровки подписи продавца, выдавшего данный диск, истцом не был представлен.

Ссылка ответчика на ст. 493 ГК РФ, согласно которой договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме в момент выдачи продавцом покупателю кассового чека, кассационной инстанцией не принимается, поскольку в рассматриваемом случае факт заключения договора розничной купли-продажи подтвержден кассовым чеком и ответчиком не оспаривается, однако осталось неясным, был ли предметом сделки именно спорный компакт-диск. Что касается видеозаписи, содержащейся на представленном истцом DVD-R-диске, то она сама по себе не подтверждает факт реализации ответчиком контрафактной продукции, поскольку не содержит информации о моменте совершения покупки спорного компакт-диска в торговой точке ответчика, пробитие кассового чека и момент передачи диска свидетелю Р. Иных доказательств, свидетельствующих о вышепоименованных фактах, в материалах дела представлено не было. Сам ответчик отрицал факт продажи контрафактного компакт-диска и введение его в гражданский оборот. Ссылка заявителя кассационной жалобы на свидетельские показания в силу ст. 68 АПК РФ обоснованно отклонена судом. Кроме того, свидетельские показания также не устанавливают факт продажи именно спорного MP3-диска в торговой точке ответчика. Как следует из показаний свидетелей, допрошенных судом первой инстанции, в частности Т.М., Р., в торговой точке ответчиком действительно был продан компакт-диск, однако не тот, который приобщен к делу (контрафактный), а предъявленный для обозрения судом первой инстанции лицензионный диск (в другой рекламной обложке). Свидетель Т.Л. показала, что диск, который приобщен к делу, не реализовывался в торговой точке ответчика. Факт постановки своей подписи на контрафактном диске Т.М. отрицает, а заключение эксперта однозначно не подтверждает принадлежность исследуемой подписи, проставленной на ленте, опечатывающей контрафактный диск, Т.М. Иных доказательств, безусловно свидетельствующих о том, что на спорном контрафактном диске содержится подпись Т.М., в материалах дела не имеется lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Центрального округа от 4 августа 2009 г. по делу N А23-1880/08Г-19-117.

По другому судебному делу выяснилось, что ЗАО (правообладатель) обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании суммы компенсации за нарушение исключительного права. Исковое требование мотивировалось распространением ответчиком без согласия правообладателя контрафактного компакт-диска, содержащего запись 19 фонограмм, исключительное право на использование которых принадлежало истцу. Решением суда первой инстанции в иске было отказано на том основании, что истец не доказал факт реализации ответчиком контрафактной продукции. Отменяя состоявшееся судебное решение, суд кассационной инстанции указал на то, что протокол, составленный инспектором отдела милиции, содержал сведения об изъятии из торгового лотка, принадлежавшего индивидуальному предпринимателю, компакт-дисков. Поскольку ответчик осуществлял предпринимательскую деятельность путем заключения договоров розничной купли-продажи, нахождение товара на прилавке и на стенде должно расцениваться как публичная оферта (п. 2 ст. 494 ГК РФ). Предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

В ходе обобщения судебной практики было выявлено дело, по которому ФАС Уральского округа прямо указал: ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что доказательство (видеосъемка, представленная истцом) не может быть принято в качестве надлежащего, поскольку получено им с нарушением Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с которым истец не относится к лицам, уполномоченным проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе контрольную закупку, является несостоятельной, так как в рассматриваемом случае видеосъемка производилась истцом в целях защиты нарушенного права в рамках гражданско-правовых отношений. На основании ст. ст. 12 и 14 ГК РФ, п. 2 ст. 64 АПК РФ суды правомерно признали, что осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактной продукции является соразмерным и допустимым способом самозащиты и отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Уральского округа от 15 февраля 2010 г. N Ф09-416/10-С6 по делу N А50-9026/2009.

По одному из изученных дел выяснилось, что в передаче дела по иску о взыскании компенсации за несанкционированное использование фонограмм музыкальных произведений, исключительные права на которые принадлежат истцу, для пересмотра в порядке надзора судебных актов было отказано, так как факт продажи предпринимателем товара, содержащего контрафактные фонограммы произведений, был доказан истцом. Исследовав все представленные доказательства, в том числе видеозапись торговой точки предпринимателя от 13 марта 2009 г., суд признал, что покупка спорного диска оформлена в соответствии со ст. 493 ГК РФ, что товарный чек и другие документы являются допустимыми доказательствами по делу, подтверждающими факт розничной купли-продажи диска в торговом пункте индивидуального предпринимателя - ответчика lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 сентября 2009 г. N ВАС-11254/09 по делу N А32-6697/2008-31/89-36/312. См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 мая 2010 г. N ВАС-6803/10.

В ходе обобщения судебной практики выяснилось, что по одному из изученных дел решением Арбитражного суда Московской области от 26 июня 2009 г., оставленным без изменения постановлениями арбитражного апелляционного и кассационных судов, исковые требования ООО "Центр Павла Слободкина" о взыскании с ответчика (индивидуального предпринимателя Г.) 500 тыс. руб. компенсации были удовлетворены. В надзорной жалобе ответчик просил пересмотреть указанные судебные акты в порядке надзора, ссылаясь на то, что судами не выяснены в полной мере обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По мнению ответчика, регистрация истцом на свое имя товарного знака, тождественного наименованию исполнителя "Веселые ребята", является злоупотреблением права, поскольку права на наименование исполнителя (коллектива) принадлежат всем участникам коллектива в равной мере. Удовлетворяя исковые требования в части взыскания компенсации, суды фактически возложили на ответчика ответственность за деятельность третьих лиц (организаторов концертов), получивших доход от проведения концертов.

Отказывая в отмене состоявшихся решений, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что при проведении трех концертов музыкального коллектива VR-13 под руководством индивидуального предпринимателя Г. в г. Н. Новгороде (17 апреля 2008 г), г. Кирове (24 октября 2008 г.), п. Куровское Московской области (13 декабря 2008 г.) имело место незаконное использование принадлежащего ООО "Центр Павла Слободкина" (истцу) товарного знака "Веселые ребята", что подтверждалось афишами концертов, распечаткой с сайта газеты "Комсомольская правда", протоколами обеспечения доказательств, заключением специалиста, видеозаписью выступления группы VR-13 в ДК "Куровское" от 13 декабря 2008 г. Были опровергнуты судом и доводы ответчика о неправомерности регистрации на имя истца товарного знака "Веселые ребята". В п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 разъяснено следующее. Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном ст. 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном ст. 1514 Кодекса. Ответчиком не были представлены доказательства того, что регистрация товарного знака "Веселые ребята" на имя ООО "Центр Павла Слободкина" оспорена в установленном порядке. Не были представлены ответчиком суду и доказательства отсутствия своей вины в нарушении исключительного права правообладателя lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 марта 2010 г. N ВАС- 2201/10.

По одному из изученных дел также выяснилось, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил состоявшиеся судебные решения по делу по иску о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на литературное произведение и направил дело на новое рассмотрение в связи с тем, что суд не исследовал вопросы наличия фактов нарушения авторских прав на использование произведения со стороны ответчика (ООО "ОЛМА Медиа Групп") в период до 22 июля 2007 г. lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 июля 2009 г. N 2658/09 по делу N А40-4615/08-51-52.

В судебном заседании необходимо исследовать доказательства наличия самого факта правонарушения как основания компенсации.

Так, ЗАО, являвшееся производителем туристических буклетов и путеводителей, обратилось в арбитражный суд с иском к музею-заповеднику о взыскании компенсации за нарушение авторских прав на картографическое произведение, представляющее собой карту территории заповедника с нанесенными на нее достопримечательностями. По мнению истца, ответчиком издается и распространяется в переработанном виде карта заповедника, права на которую принадлежат истцу; договор о передаче исключительных прав на картографическое произведение не заключался. Судом была назначена экспертиза для решения вопроса о том, является ли карта заповедника, созданная ответчиком, переработкой творчески созданной карты истца или самостоятельным произведением. Из получившего оценку суда экспертного заключения следовало: карта истца и карта ответчика различаются внешним оформлением и авторским стилем - оригинальным расположением на листе для наглядного представления, количеством обозначений и подписями к ним; карты истца и ответчика созданы разными авторами независимо друг от друга. При этом допущена вероятность использования при создании обеих карт единой исходной информации. Иных доказательств, на основании которых суд мог бы сделать вывод о том, что карта ответчика является не самостоятельно созданным творческим произведением, а переработкой карты истца, используемой без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, не было представлено.

При таких обстоятельствах суд в удовлетворении заявленного требования отказал на вполне законных основаниях, указав, что наличие исключительных прав у истца на свое картографическое произведение не препятствует иным лицам (в том числе ответчику) самостоятельно создавать на основе той же исходной информации иные карты. Не является нарушением прав истца - обладателя исключительных прав на творчески созданное картографическое произведение - создание на основе той же исходной информации самостоятельного произведения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

Следует заметить, что обязанность (бремя) представления суду доказательств возложена не только на истца, но и на ответчика, который вправе доказывать отсутствие факта правонарушения со своей стороны.

Так, по одному из рассмотренных дел суд кассационной инстанции прямо указал на то, что иск о взыскании денежной компенсации за незаконное использование фонограмм музыкальных композиций удовлетворен правомерно, поскольку ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих наличие у него права на продажу экземпляров фонограмм спорных произведений, следовательно, осуществляя продажу дисков с записями данных произведений без согласия правообладателя, предприниматель тем самым нарушил исключительные смежные права истца на эти произведения lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление ФАС Центрального округа от 12 января 2010 г. N Ф10-5860/09 по делу N А54-1629/2009-С22.

Обоснованность предъявления иска о взыскании компенсации тесно связана с выявлением в действиях (бездействии) правонарушителя вины. Вопрос о том, является ли вина одним из оснований (условий) взыскания компенсации, остается в отечественной юридической литературе спорным вопросом. Причинами продолжающейся дискуссии по этому вопросу являются, на наш взгляд, отсутствие в научной среде единого мнения об отнесении взыскания компенсации к числу мер гражданско-правовой ответственности и нечеткие формулировки части четвертой ГК РФ по этому вопросу. Само содержание п. 3 ст. 1250 ГК РФ о вине как условии взыскания денежной компенсации сформулировано таким образом, что читателю трудно сделать однозначный вывод о вине как обязательном условии возникновения ответственности при взыскании компенсации. В начале указанного пункта говорится о том, что "отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав".

Таким образом, если исходить из общепринятого в гражданско-правовой доктрине отнесения к мерам защиты способов защиты, то можно сделать вывод, что все меры (способы) защиты интеллектуальных прав, включая взыскание, компенсацию за нарушение исключительных прав, применяются независимо от вины правонарушителя. В то же время во втором предложении п. 3 ст. 1250 ГК РФ речь идет лишь о некоторых частных случаях применения мер защиты при безвиновном нарушении или угрозе нарушения интеллектуальных (исключительных) прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (о публикации решения суда и о пресечении действий, нарушающих исключительное право). Следует ли из этого делать вывод о судейском (дискреционном) усмотрении суда о применении или неприменении взыскания компенсации при отсутствии вины правонарушителя? Распространяет ли законодатель изложенные в п. 3 ст. 1250 ГК РФ положения на взыскание компенсации как на меру гражданско-правовой ответственности? В случае положительного ответа на эти вопросы напрашивается вывод о серьезном изменении указанным пунктом ст. 1250 ГК РФ генерального принципа гражданско-правовой ответственности (ответственности лишь при наличии вины (ст. 1064 ГК РФ)).

Специфика редакционного изложения п. 3 ст. 1250 ГК РФ привела к неоднозначному восприятию обсуждаемого вопроса в научной среде. Так, Э.П. Гаврилов полагает, что использованное в п. 3 ст. 1250 выражение "меры защиты" означает возможность применения не всех, а лишь некоторых способов защиты исключительных прав при их безвиновном нарушении. Ученый пишет, что употребленное в п. 3 ст. 1250 выражение "в частности" относится лишь к тем мерам (способам) защиты, в отношении которых имеются прямые указания о том, что они могут применяться к невиновным нарушителям. Публикация решения суда о допущенном правонарушении и пресечение действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу нарушения такого права (подп. 2 и 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), не являются мерами ответственности, а потому возможность их применения к невиновному нарушителю не вызывает сомнений lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Указ. соч. С. 153, 154.

Большая часть исследователей называют вину обязательным условием взыскания компенсации lt;1gt;. Например, И.В. Свечникова, основываясь на судебно-арбитражной практике, утверждает, что условием взыскания компенсации является доказанность вины правонарушителя lt;2gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См., например: Гаврилов Э.П. Некоторые актуальные вопросы авторского права и смежных прав. С. 32.

lt;2gt; См.: Свечникова И.В. Авторское право: Учеб. пособие. М., 2009. С. 123.

По нашему мнению, если внимательно проанализировать содержание п. 3 ст. 1250, п. 3 ст. 1252 ГК РФ, произвести их системное, логическое и грамматическое толкование, то можно сделать вывод о том, что взыскание денежной компенсации зависит от вины правонарушителя. В п. 3 ст. 1250 законодатель прямо указывает на несколько видов мер (способов) защиты интеллектуальных прав: 1) меры, применение которых не зависит от виновности или невиновности причинителя вреда; 2) меры, применение которых зависит от наличия вины в действиях (бездействии) причинителя вреда. В названном пункте законодатель указывает на конкретные меры защиты, применение которых не зависит от наличия вины. Названные два способа защиты, как и некоторые иные способы защиты, не относятся к мерам гражданско-правовой ответственности. Как отмечалось выше, к мерам гражданско-правовой ответственности относится, в частности, компенсация вреда, и, поскольку в большинстве случаев применение мер гражданско-правовой ответственности происходит лишь при наличии вины правонарушителя, взыскание исследуемого вида денежной компенсации также зависит от наличия или отсутствия вины правонарушителя.

С позиции общетеоретической науки термин "правонарушение" означает противоправное, виновное действие (бездействие) лица, причиняющее вред обществу, государству или отдельным лицам. К числу обязательных элементов любого состава правонарушений относятся объект, объективная сторона, субъект правонарушения, субъективная сторона (умысел, неосторожность) lt;1gt;. Юридическая ответственность может быть возложена на лицо лишь при наличии (установлении) всех элементов (сторон) состава правонарушения lt;2gt;, за исключением случаев, предусмотренных законом. К таким случаям и относится взыскание денежной компенсации за нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации являются, как известно, разновидностью интеллектуальных прав.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник Н.И. Матузова, А.В. Малько "Теория государства и права" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

lt;1gt; См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2005. С. 583 - 589.

lt;2gt; См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 74, 75.

В п. 3 ст. 1252 ГК РФ подчеркивается, что компенсация: соотносится с таким способом защиты, как возмещение убытков; выплачивается при доказанности факта правонарушения без взыскания убытков; взыскивается на альтернативной с возмещением убытков основе ("вместо возмещения убытков"). Иными словами, законодатель обращает внимание на то, что при взыскании компенсации не требуется доказывать возникновение убытков и их размер: достаточно доказать только факт совершения самого правонарушения. В понятие "установление факта правонарушения" входит установление элементов этого правонарушения, влекущего возникновение гражданско-правовой ответственности, включая установление вины. Гражданско-правовая ответственность за причинение вреда, вызванного нарушением абсолютного исключительного права в сфере интеллектуального права, является разновидностью бездоговорной (деликтной) ответственности, согласно общим положениям которой лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).

Судебно-арбитражная практика взыскания компенсации придерживается необходимости установления вины правонарушителя. Так, в одном из информационных писем Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ прямо указывает на то, что "компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения и не доказавшего отсутствие своей вины в этом нарушении". Такой вывод сделан по конкретному судебному делу.

Из материалов этого дела было видно, что ООО обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя компенсации за нарушение исключительного права на распространение программы для ЭВМ. Индивидуальный предприниматель просил в удовлетворении искового требования отказать ввиду отсутствия вины в своих действиях. Суд установил, что ответчик незаконно распространял компакт-диски с записью компьютерной игры путем розничной продажи. Нарушение исключительного права подтверждалось кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском с записью компьютерной игры и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе. Как следовало из материалов дела, истец являлся обладателем исключительных прав на указанную программу для ЭВМ. Ответчик незаконно, без разрешения истца как владельца исключительных прав, использовал программный продукт. Он не представил суду каких-либо доказательств правомерности распространения им компакт-дисков с указанной компьютерной игрой. Ссылка ответчика на незнание того, что распространяемая им продукция охраняется авторским правом, судом была отклонена.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подчеркнул, что в силу закона обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору вместо возмещения убытков выплаты компенсации. Основанием для взыскания с нарушителя авторских и смежных прав компенсации является факт нарушения таких прав, установленный судом. Согласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Ответчик не доказал отсутствие вины в своих действиях. Установив факт нарушения ответчиком исключительных прав истца как правообладателя, суд обоснованно удовлетворил заявленное требование и взыскал с ответчика компенсацию lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.

Данное разъяснение Президиума Высшего Арбитражного Суда по-прежнему актуально, несмотря на то что Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", на основании которого был сделан вышеприведенный вывод, утратил действие.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 дает весьма важное разъяснение, согласно которому "в силу пункта 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. Судам надлежит иметь в виду, что указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к ст. 401 Кодекса" (п. 23).

Таким образом, высший судебный орган обращает внимание правоприменителя на то, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав в виде взыскания компенсации наступает при наличии вины, предусматриваемой ст. 401 "Основания ответственности за нарушение обязательства" ГК РФ. От ответственности освобождается лишь причинитель вреда, доказавший отсутствие своей вины. Пленум высших судебных органов различает способы защиты от мер ответственности lt;1gt;. Меры защиты - это способы защиты, включающие применяемые при отсутствии вины правонарушителя, и меры ответственности, применяемые, как правило, на основании вины. Привлечение виновных лиц к гражданско-правовой ответственности возникает по инициативе потерпевшего истца и способствует одновременно гражданско-правовой защите истца в установленном законом порядке. Кроме того, совместный Пленум Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ указывает на то, что размер взыскиваемой компенсации зависит, в частности, от степени вины нарушителя (п. 43.3 Постановления), следовательно, взыскание компенсации происходит при условии наличия вины нарушителя исключительного права.

--------------------------------

lt;1gt; Следует заметить, что в ст. 1301 "Ответственность за нарушение исключительного права на произведение" ГК РФ прямо говорится об ответственности как виде взыскания компенсации. В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (ст. ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

Правда, не все исследователи согласны с такой точкой зрения. Дело в том, что в ст. 401 ГК РФ, на которую ссылается высший судебный орган страны как на основание виновной ответственности правонарушителя, есть и исключение виновной ответственности правонарушителя: "Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности".

По нашему мнению, в действующем российском законодательстве отсутствует специальная норма, предусматривающая безвиновную ответственность, а также защиту нарушенных прав при обязании нарушителя исключительного права ко взысканию компенсации. В ст. ст. 1250 и 1252 ГК РФ отсутствуют правовые нормы о безвиновной ответственности в виде компенсации и об отнесении последнего способа защиты к безвиновному способу.

При судебной защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации путем взыскания денежной компенсации очень важно соблюдение норм гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства.

В частности, иск о взыскании компенсации за нарушения исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации должен быть предъявлен надлежащим истцом, т.е. действительным правообладателем нарушенного исключительного права.

ООО "Концерн" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковыми требованиями к ООО "Тихорецкое пиво" об обязании прекратить незаконное использование принадлежащего истцу товарного знака в виде словесного обозначения "Брандмейстер", взыскать с него 100 тыс. руб. компенсации за незаконное использование чужого товарного знака и 30 тыс. руб. судебных издержек в виде расходов на оплату услуг представителя. Определением суда первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ООО "Розливторг", а также ЗАО "Ай Пи Про". Суд первой инстанции обязал хозяйственное общество прекратить незаконное использование товарного знака и взыскал с него 100 тыс. руб. компенсации. Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции было отменено и в удовлетворении исковых требований было отказано. Данное постановление было оставлено без изменения судом кассационной инстанции.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу об оставлении в силе решения суда первой инстанции и об отмене постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций по следующим основаниям.

Согласно свидетельству на имя ООО "Тихорецкое пиво" был зарегистрирован товарный знак со словесным обозначением "Брандмейстер" в отношении товаров 32-го класса МКТУ (пиво). По договору об уступке товарного знака от 28 ноября 2003 г., зарегистрированному в установленном законом порядке 18 февраля 2004 г., исключительное право на товарный знак было передано обществу "Розливторг". На основании договора от 12 апреля 2004 г. исключительное право на товарный знак перешло истцу. Первоначальный правообладатель товарного знака по решению учредителей 25 марта 2004 г. был ликвидирован. Между тем общество без разрешения истца использовало обозначение "Брандмейстер" на этикетках производимого им товара (пива), на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в сети Интернет.

Возражая против исковых требований, ответчик сослался на отсутствие у ответчика исключительного права на товарный знак "Брандмейстер", поскольку, по его мнению, договоры о передаче исключительного права на этот товарный знак недействительны, прежний правообладатель ликвидирован, следовательно, спорное обозначение является свободным и может быть использовано ответчиком без разрешения истца.

Суд первой инстанции бесспорно установил, что истец являлся правообладателем товарного знака "Брандмейстер" в отношении товаров, указанных в свидетельстве (пиво), и не давал ответчику согласия на использование обозначения, поэтому признал общество нарушителем исключительного права истца.

Суд апелляционной инстанции не согласился с этими выводами. По мнению суда, правообладатель не совершал действий по передаче исключительного права и не одобрял сделку, договор от 28 ноября 2003 г. является ничтожным. Поэтому истец, приобретший свои права по договору с лицом, не ставшим обладателем исключительного права (обществом "Розливторг"), был признан ненадлежащим истцом по делу; решение суда первой инстанции было отменено, в удовлетворении исковых требований было отказано. Суд кассационной инстанции согласился с такими выводами.

По мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, вывод суда первой инстанции о наличии у концерна исключительного права на товарный знак "Брандмейстер" соответствует представленным доказательствам. Суды апелляционной и кассационной инстанций не учли того факта, что ответчик не является правопреемником первоначального правообладателя и стороной по договорам, никогда не обладал исключительным правом на товарный знак "Брандмейстер" и создан как юридическое лицо с тождественным фирменным наименованием 27 февраля 2004 г. При названных обстоятельствах ответчик не мог быть признан лицом, чьи субъективные права и охраняемые законом интересы нарушены оспариваемыми договорами. Поэтому у суда не было оснований для признания договора от 28 ноября 2003 г. ничтожной сделкой.

Поскольку ответчик не оспаривал установленного судом первой инстанции факта использования обозначения "Брандмейстер" на своих товарах, а доказательств согласия правообладателя на использование товарного знака с таким словесным обозначением не было представлено, суд первой инстанции правомерно привлек общество к ответственности за незаконное использование товарного знака lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 2008 г. N 13645/07 по делу N А32-10858/2006-9/245.

Если на основании ст. 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака уже прекращена, то требование о выплате компенсации может быть заявлено лицом, являвшимся правообладателем на момент совершения правонарушения. При предоставлении третьему лицу права использования произведения (товарного знака) по лицензионному договору или при передаче третьему лицу исключительного права по договору об отчуждении этого права право требования выплаты компенсации за нарушение, допущенное до заключения указанного договора, не переходит к новому правообладателю. Соответствующее требование может быть заявлено лицом, которое являлось правообладателем на момент совершения нарушения. Вместе с тем право требования выплаты компенсации может быть передано по соглашению об уступке права (требования) lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См. п. 43.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Безусловно, не подлежит удовлетворению иск о взыскании компенсации, предъявленный к ненадлежащему ответчику.

Дело о защите исключительных прав на музыкальные произведения от их незаконного воспроизведения и доведения до всеобщего сведения путем помещения в сети Интернет было передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции, так как нарушителем авторских прав необоснованно было признано лицо, которое само не осуществляло действий по использованию объектов авторского права. По этому делу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ установил, что общество "Контент и право" как обладатель исключительных прав на использование в сети Интернет музыкальных произведений "Крылатые качели", "Кабы не было зимы", "Прекрасное далеко" (автор К.), "Александра" (автор Н.) обратилось за защитой своих прав от незаконного использования путем воспроизведения и доведения до всеобщего сведения указанных произведений в сети Интернет на сайте. Срок действия договора на момент воспроизведения музыкальных произведений на упомянутом сайте истек, и суд первой инстанции обоснованно признал недоказанным наличие у истца подлежащих защите исключительных прав на эти произведения.

Отказывая в удовлетворении требования правообладателя о защите исключительных прав на музыкальные произведения К. и Н. от незаконного воспроизведения их и доведения до всеобщего сведения путем помещения в сети Интернет на сайте, суд первой инстанции признал, что общество "Мастерхост" является оператором связи, оказывающим услуги передачи данных сети связи общего пользования на территории Москвы, и не может нести ответственность за содержание хранимой и распространяемой абонентом информации. При этом суд хотя и отметил, что истец отказался от каких-либо требований к другим ответчикам, однако производство в этой части не прекратил и в иске к ним не отказал.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и признал общество "Мастерхост" - хостинг-провайдера, на сервере которого был размещен сайт, использующий музыкальные произведения без разрешения правообладателя, нарушителем исключительных прав общества "Контент и право", взыскав с него 140 тыс. руб. компенсации.

Суд апелляционной инстанции отверг представленные обществом "Мастерхост" доказательства принадлежности указанного сайта другому лицу, решив, что общество не доказало факта размещения сайта на своем сервере третьим лицом, а не им самим. Суд кассационной инстанции согласился с выводами суда апелляционной инстанции.

Однако суды апелляционной и кассационной инстанций не установили, знало ли или могло знать общество "Мастерхост" о незаконном распространении названных произведений, и, следовательно, неправомерно возложили на него бремя доказывания отсутствия факта использования им этих произведений. Факт несанкционированного использования произведений путем доведения до всеобщего сведения, т.е. помещение обществом "Мастерхост" произведений в сети Интернет, должен быть доказан правообладателем, требующим защиты своих исключительных прав. Материалами дела подтверждалось, что общество "Мастерхост" является компанией, предоставляющей услуги по размещению интернет-сайтов на своих серверах либо по размещению оборудования абонента на своей площадке.

Общество "Мастерхост" не являлось владельцем IP-адреса, на котором был размещен сайт с музыкальными произведениями. В материалах дела имеются противоречивые сведения о принадлежности этого адреса на момент рассматриваемого нарушения. Суды же не исследовали вопрос о владельце сайта и о совпадении его с владельцем доменного имени. Суды апелляционной и кассационной инстанций необоснованно отвергли представленные обществом "Мастерхост" договоры, свидетельствующие о том, что им оказывались услуги обществу "МетКом", на сайте которого, возможно, и были размещены упомянутые музыкальные произведения. При названных обстоятельствах, вопреки требованиям ст. 48 действовавшего на тот момент Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", нарушителем авторских прав было признано лицо (общество "Мастерхост"), которое само не осуществляло действий по использованию объектов авторского права; в отношении других ответчиков спор не был рассмотрен, производство по делу в отношении их не было прекращено в установленном порядке lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. N 10962/08 по делу N А40-6440/07-5-68.

Исковые требования о взыскании компенсации имеют имущественный характер. Поэтому, несмотря на то что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда (абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515, подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ), в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме, из размера которого определяется подлежащая уплате государственная пошлина lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; См.: п. 43.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.