Особливості провадження окремих процесуальних дій за участю потерпілого під час досудового розслідування
Розглядаючи в попередньому підрозділі процесуальні права та обов’язки потерпілого, ми звернули увагу, що окремі процесуальні дії, які проводяться або мають проводитися за участю потерпілого, потребують удосконалення законодавчої регламентації з метою забезпечення ефективної реалізації потерпілим своїх прав та інтересів під час досудового розслідування.
Починаючи дослідження, на наш погляд, передусім слід звернути увагу на один із центральних інститутів кримінального процесуального права - процес доказування та участь у ньому потерпілого.
Найбільш актуальним видається питання участі потерпілого в процесі доказування шляхом витребування та отримання висновків експертів (ч. 3 ст. 93 КПК). На жаль, законодавець, хоча і задекларував це право потерпілого, проте залучати експерта відповідно до ст. 243 КПК наділені тільки сторони кримінального провадження - обвинувачення і захисту[15]. При цьому ч. 4 ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» передбачає можливість проведення експертизи у кримінальному провадженні на замовлення не лише підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, а й потерпілого і його представника [167]. У цьому контексті додамо, що виходячи з принципу законності, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить КПК (ч. 3 ст. 9 КПК). Отже, потерпілий не зможе скористатися своїм правом, передбаченим Законом України «Про судову експертизу», оскільки його положення суперечать чинному КПК. Вказане протиріччя в законодавчих актах майже нівелює право потерпілого залучити експерта для отримання експертних висновків.З огляду на вказане вище, можемо констатувати, що існують значні розбіжності у порядках реалізації потерпілим свого права на отримання висновку експерта, які передбачені КПК та Законом України «Про судову експертизу».
Розглядаючи дану проблему, О.П. Кучинська наголошує, що названі норми КПК значно ускладнюють можливість використання потерпілим та його представником спеціальних знань для відстоювання своїх інтересів у кримінальному провадженні, та є свідченням того, що існує відверта «диспропорція» у правових можливостях потерпілого і сторони захисту вобстоюванні своєї позиції в кримінальному провадженні [111, с. 231]. Враховуючи, що КПК є комплексним нормативним актом, який регулює діяльність щодо розслідування кримінальних правопорушень, вважаємо за доцільне закріпити в ньому чітку процедуру, за якої потерпілий буде наділений правом на одержання висновку експерта. Підтримуючи позицію автора, пропонуємо доповнити ч. 2 ст. 243 КПК положенням щодо можливості потерпілого самостійно залучати експерта на договірних засадах для проведення відповідної експертизи.
Враховуючи тему дослідження, необхідно окремо зупинитися на питанні реалізації потерпілим свого права на забезпечення безпеки щодо себе, близьких родичів чи членів своєї сім’ї, майна та житла (п. 5 ч. 1 ст. 56 КПК). Розглядаючи загальні аспекти забезпечення цього права особи в аспекті додержання міжнародних стандартів захисту прав потерпілого (в підрозділі 1.1), звернемо увагу на забезпечення безпеки особи та її родини під час досудового розслідування за допомогою застосування до підозрюваного запобіжних заходів. Однією зі складової мети їх застосування законодавцем виділяється наступна - запобігання спробам незаконно впливати на потерпілого. Як вбачається, саме незаконний вплив на потерпілого може порушувати його безпеку або безпеку членів його родини. Отже, пропонуємо розглянути участь потерпілого під час застосування до особи запобіжних заходів.
Передусім зупинимося на такому тимчасовому запобіжному заході, як затримання особи. Проблемним питанням, на наш погляд, є те, що у випадку затримання підозрюваного уповноваженою службовою особою за правилами ст. 208 КПК, на останню не покладається обов’язку повідомити потерпілому про затримання злочинця.
Водночас, у п. 2 ч. 1 ст. 56 КПК закріплено право потерпілого бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження, до яких, зокрема, належить затримання особи. На нашу думку, затримання підозрюваного - це процесуальна дія, завдяки виконанню якоїзабезпечується право потерпілого на забезпечення безпеки щодо себе, близьких родичів чи членів своєї сім’ї, майна та житла. Таке твердження ґрунтується на тому, що на практиці непоодинокими є випадки погрози потерпілому з боку правопорушників, а затримання підозрюваного це унеможливлює.
Розглянуті в підрозділі 2.1 норми КПК Республіки Білорусь (ст. 50) та КПК України (ст. 56) дозволяють побачити різницю між правом потерпілого впливати на процес обрання до особи запобіжного заходу в Україні та в Республіці Білорусь. В нашій державі потерпілий жодним чином не впливає на цей процес, а в Республіці Білорусь навпаки, він має можливість вплинути на рішення суду стосовно обрання до особи запобіжного заходу, а також оскаржити його в разі незгоди. Фактично, у Республіці Білорусь потерпілому забезпечується можливість вираження і врахуванні його думки при застосування запобіжних заходів до правопорушника. Додамо, що можливість потерпілого виражати свою думку в провадженні та її врахування відповідними посадовими особами визначена міжнародною спільнотою як стандарт захисту прав потерпілих.
Підсумовуючи наведене, наголосимо, що участь потерпілого в судовому засіданні при обранні запобіжних заходів та урахування судом його думки з цього питання є необхідною. Пояснимо свою позицію. Потерпілий внаслідок вчинення проти нього кримінального правопорушення в деяких випадках може відчувати реальну загрозу вчинення повторного кримінального правопорушення та протиправного тиску з боку правопорушника. Отже, потерпілий при розгляді судом питання про застосування до підозрюваного, наприклад, запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, тримання під вартою, має можливість навести додаткові аргументи на користь застосування такого заходу.
Так, потерпілий в змозі переконати суд у тому, що не обмеживши підозрюваного у праві вільно пересуватися, останній здатен незаконно впливати на потерпілого, що законодавцем визнано як складова частина мети застосування запобіжних заходів (п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК).Також вбачається необхідною участь потерпілого при розгляді питання про застосування запобіжного заходу у вигляді застави, оскільки в ч. 11 ст. 182 КПК вказано, що застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути
89
повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Урешті-решт, внесена підозрюваним застава може бути спрямована на відшкодування шкоди потерпілому.
На підставі наведеного можна дійти висновку, що праву потерпілого брати участь у судових засіданнях стосовно обрання до підозрюваного запобіжних заходів має кореспондувати обов’язок суду поінформувати потерпілого про дату і місце судового засідання. У разі прибуття потерпілого в судове засідання, суд обов’язково має заслухати його думку з приводу можливості або необхідності застосування запобіжного заходу до підозрюваного та у випадку наведення потерпілим достатніх аргументів, врахувати їх. Запропоновані положення забезпечують дієвість одночасно декількох міжнародних стандартів захисту прав потерпілих - забезпечення права потерпілого на вираження і врахування своєї думки з питань, що виникають під час здійснення кримінального провадження, а також
забезпечення права особи на безпеку.
Продовжуючи дослідження, слід звернути увагу, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 56 КПК потерпілий має право бути повідомленим про закінчення досудового розслідування. Стаття 283 КПК серед форм закінчення досудового розслідування передбачає звернення прокурора до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності. У ч. 3 ст. 286 КПК
вказується, що перед направленням клопотання про звільнення особи від
кримінальної відповідальності до суду прокурор зобов’язаний ознайомити з ним потерпілого та з’ясувати його думку щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності.
Вбачається, що у випадку закінчення досудового розслідування шляхом звернення прокурора до суду з клопотанням про звільнення особи від
кримінальної відповідальності потерпілий наділений правом не тільки бути повідомленим про закінчення досудового розслідування (ч. 1 ст. 56 КПК), але і правом бути ознайомленим із клопотанням і вираження своєї думки з цього питання. Безумовно, позитивним є те, що КПК вимагає від прокурора ознайомити потерпілого з клопотанням та з’ясувати його думку щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності, однак наслідки з’ясування волевиявлення потерпілого КПК не регламентує.
Незалежно від думки потерпілого з цього приводу, прокурор не позбавлений можливості направити до суду таке клопотання, навіть якщо потерпілий із цим не погоджується, а за наявності імперативних підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності - зобов’язаний це зробити [6, с. 114].
Наведені положення передбачають можливість вираження потерпілим власної позиції щодо звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності, яке у юридичній літературі пропонується розглядати як реалізацію права потерпілого впливати на хід розслідування та результати кримінального провадження. Так, А.В. Лапкін виділяє дві форми реалізації вказаного права потерпілого:
- шляхом надання згоди;
- шляхом з’ясування його думки з приводу окремих рішень, що приймаються у справі.
Перше має місце, коли від позиції потерпілого безпосередньо залежить прийняття рішення з певного питання. Якщо мова йде про факт з’ясування ставлення потерпілого до того чи іншого питання, тобто про «з’ясування думки», це не тягне за собою обов’язкових наслідків для уповноважених органів [115, с. 124].
Як вбачається зі змісту ч. 3 ст. 286 КПК, законодавець обмежився закріпленням такої форми реалізації права потерпілого впливати на хід розслідування, як «з’ясування думки». Таким чином, прийняття рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності жодним чином не пов’язане із позитивною чи негативною думкою про це потерпілого.
З огляду на вказане, слід додати, що науковцями пропонується передбачити обов’язковість отримання згоди потерпілого на закриття кримінальної справи зі звільненням особи від кримінальної відповідальності [190, с. 134]. Як зазначає В.М. Кобернюк, важливо передбачити в КПК форму волевиявлення потерпілого з питання закриття кримінального провадження зі звільненням особи від кримінальної відповідальності шляхом надання згоди. Вбачається, що така згода повинна бути висловлена в активній формі, тобто про це слід вказати у відповідному клопотанні. Така позиція зумовлена тим, що відсутність заперечень потерпілого, тобто пасивна форма волевиявлення, на практиці часто пов’язана з ігноруванням думки цього учасника процесу, що, у свою чергу, полягає, у не роз’ясненні взагалі або роз’ясненні не в повному обсязі значення відповідної процесуальної дії та її правових наслідків. Тому потрібно не тільки з’ясувати думку потерпілого, а й належно це оформити [86, с. 14].
Правозастосовною практикою також підтверджується необхідність як ознайомлення потерпілого із клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності, так і отримання від нього згоди на таке звільнення. Зокрема, як приклад наведемо наступні витяги із судових рішень, які ілюструють реалізацію права потерпілого впливати на хід розслідування та результати кримінального провадження: «в надісланому суду клопотанні про закриття кримінального провадження ... відсутні відомості про ознайомлення з клопотанням потерпілого та його думка щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності, що є порушенням вимог п. 5, п. 8 ч. 1 ст. 287 КПК України» [217]; «суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із . відсутністю в матеріалах кримінального провадження відомостей про ознайомлення потерпілого з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності, думка потерпілого прокурором щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності не з’ясована» [214]; «потерпілі у відповідності до вимог ч.3 ст. 286 КПК України ознайомлені з клопотанням прокурора про звільнення особи від кримінальної відповідальності та не заперечували щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності [20]; «потерпілий не має будь-яких претензій та не заперечує проти закриття провадження» [212].
Отже, можна констатувати, що правозастосовна практика фактично йде попереду законодавчих положень, зокрема, ч. 3 ст. 286 КПК, де законодавець обмежився закріпленням такої форми реалізації права потерпілого впливати на хід розслідування, як «з’ясування думки». У свою чергу, практика застосування закону йде пліч-о-пліч з науковцями, які пропонують передбачити обов’язковість отримання згоди потерпілого на закриття кримінального провадження зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Вважаємо, що норма КПК (ч. 3 ст. 286 КПК) має бути удосконалена, оскільки без внесення запропонованих вище змін положення про обов’язок прокурора ознайомити потерпілого з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності та з’ясувати його думку щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності не забезпечує ефективного захисту інтересів потерпілого. Можна констатувати, що вона дублює право потерпілого бути повідомленим про закінчення досудового розслідування (ч. 1 ст. 56 КПК). Вважаємо, що зміст дій прокурора має відповідати нормі закону, а саме ч. 3 ст. 286 КПК, у зв’язку з чим, на наш погляд, після складення клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, алгоритм дій прокурора має бути наступним:
- ознайомлення потерпілого зі змістом клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності;
- роз’яснення основних положень цього клопотання, особливо наслідків звільнення особи від кримінальної відповідальності;
- отримання згоди або відмови потерпілого на закриття кримінального провадження зі звільненням особи від кримінальної відповідальності[16].
2.3