<<
>>

I. Проверка компетенции немецких судов принимать решения в области международного права

Международные соглашения

Международные соглашения, за исключением обладающих прямым действием, составляющих прежде всего первичное право

ЕС (см. выше, § 1 В. I), включаются в национальное право посредством трансформационного акта.

Механизмы регулирования, создаваемые этими договорами, как специальные законы (leges speciales) имеют примат перед общими механизмами регулирования национального права. В данном случае речь идет в первую очередь об их примате перед нормами ГПК Германии. Поэтому проверку международной подсудности (юрисдикции) следует начинать с проверки соответствующих международных соглашений. Она должна происходить в три этапа[7]:

определение круга относящихся к делу международных соглашений (дву- или многосторонних);

определение сферы действия этих соглашений с точки зрения имущественных, личных, пространственных и временных критериев;

отношение к другим соглашениям и общим принципам международного права[8].

Международный гражданский процесс по национальному

праву

Если нормы соглашений молчат о международной подсудности немецких судов, то ее следует определять в соответствии с нормами национального процессуального права о международной подсудности. При этом необходимо выяснить в последовательности, указанной ниже[9], что служит правовой базой этой международной подсудности:

специальное законодательство;

пророгационное соглашение;

территориальная подсудность;

расширение сферы действия компетенции суда, допускаемое в виде исключения.

тель пошел по пути инкорпорации в том, что касается Европейского соглашения о праве, применяемом к договорным обязательственным отношениям14, а также Гаагских конвенций о праве, применимом к алиментным обязательствам15, и о праве, применимом к форме завещания15. При инкорпорации договора возникает следующая проблема: будет ли применение норм Вводного закона к ГГУ, идентичных по содержанию нормам международного договора, соответствовать обязательству применять международное право, или же всегда должен применяться только непосредственно сам договор.

Особенно наглядно суть этой проблемы иллюстрирует соглашение о праве, применимом к договорным обязательствам. Закон о его одобрении однозначно исключает его прямое действие. При этом, однако, ст. 36 Вводного закона к ГГУ предписывает учитывать, что толкование соглашения другими странами-участницами должно приниматься во внимание при толковании идентичных (в основном) по содержанию норм Вводного закона к ГГУ. При буквальном соответствии норм Вводного закона нормам договора международно-правовое обязательство можно рассматривать как полностью выполненное, так как в этом случае отпадает опасность различного толкования. Если же нормы Вводного закона и Договора отличаются друг от друга по содержанию, то ст. 36 Вводного закона не сможет гарантировать единообразное толкование соглашения в странах- участницах17. Согласно господствующей точке зрения даже и в этом случае нет нарушения международного права18. К ней можно будет присоединиться, если вступление в силу обоих приложений о толковании к Соглашению ЕС о праве, применимом к обязательным договорным отношениям19, и соответствующее дополнение к ст. 36 Вводного закона20 послужат твердой гарантией его единообразного толкования.

Если инкорпорированный договор имеет прямое действие, то согласно ст. 3(11) Вводного закона его нормы, включая и коллизионные, имеют приоритет перед идентичными по содержанию нормами Вводного закона. Поэтому с точки зрения догматики права было бы некорректно ограничиваться только цитированием норм Вводного закона, идентичных по содержанию нормам договора, поскольку они не могут применяться. Наоборот, применять и цитировать в основном следует соответствующие нормы договора21. В случае же буквального соответствия нет никакого сомнения в правильности цитирования норм Вводного закона вместо норм договора22. При отсутствии такого условия обращаться к нормам Вводного закона следует лишь субсидиарно.

Национальное коллизионное право

а)              Отыскание подлежащей применению коллизионной нормы

Подлежащее применению право следует определять согласно коллизионной норме национального права.

Интертемпоральное право после реформы МЧП 1986 г.

Хотя со времени реформы МЧП 1986 г. прошло уже более

10 лет, в ряде «старых дел», число которых, правда, постоянно уменьшается, приходится применять дореформенное МЧП. Согласно ст. 220(1) Вводного закона о переходном регулировании «старое» право продолжает действовать в отношении событий и действий, имевших место до 1.09.86 г. В семейном праве это касается событий и действий, изменяющих статус участников брачно-семейных правоотношений, если условия этих событий и действий были полностью выполнены до 1.09.86 г. К долгосрочным отношениям, регулируемым семейным правом (супружество, родительские заботы и т.д.), с указанной даты (т.е. с 1.09.86 г.) применяется новое коллизионное право (ст. 220(2) Вводного закона). Имущественные отношения супругов и право на имя подлежат специальному регулированию (см. по этому вопросу ниже, § 3).

Интертемпоральное право по Договору о воссоединении Германии

Договор о воссоединении Германии не устраняет правового разделения немецкого международного частного права на переходный период. Поэтому в отношении событий и действий, имевших место после 1.09.86 г., необходимо также и на основе Договора о воссоединении Германии установить, идет ли речь о «старом деле», и в случае, если это окажется именно так, должно применяться МЧП бывшей ГДР. В подобных обстоятельствах следует прежде всего, согласно ст. 236 Вводного закона к ГГУ выяснить, завершилось ли событие (действие) до 3.10.90 г.

Если речь идет о «старом деле», то суды в новых федеральных землях обращаются к Закону о применимом праве бывшей ГДР, а в старых землях к — Вводному закону к ГГУ с целью определить, немецкое или иностранное право подлежит применению.

Если согласно ст. 236 Вводного закона применяется немецкое право, то следующим шагом должно стать установление того, подлежит ли применению немецкое право бывших восточных или западных земель. Это вопрос немецкого межобластного права, которое, согласно изложенным выше воззрениям (пункт «с»), действует и в отношении «старых дел» (случаев) единообразно на всей территории ФРГ.

Критерием привязки, согласно этому праву, служит (последнее) постоянное место жительства в старых или новых федеральных землях в период, имеющий решающее значение для обстоятельств дела23.

Квалификация24

При отыскании соответствующей коллизионной привязки необходимо фактические обстоятельства дела классифицировать в соответствии с действующими коллизионными нормами. Подобного рода «ранжирование» элементов фактического состава в порядке соподчиненности принято называть квалификацией. Этим понятием оперируют как при определении сферы применения коллизионных норм, так и при решении вопроса о том, какие действия материально-правового характера опосредуются отдельной коллизионной нормой. Проблемы здесь возникают всякий раз, когда для какого-либо правового института не существует коллизионной нормы. Примером может служить так называемое возмещение наследственных имущественных прав супругов в случае смерти одного из них (erbrechtlichen Gwterrechtsausgeich) согласно § 1371(1) ГГУ. Следует ли эту норму квалифицировать как наследственно- или имущественно-правовую, зависит от того, является ли ее первоочередной целью осуществление специального регулирования имущества супругов или же обеспечение пережившему супругу получения доли наследства усопшего независимо от специального регулирования этого наследства. Ныне достигнуто единство взглядов по поводу того, что регулирование § 1371(1) имеет имущественно-правовую природу. Другими словами, цель § 1371(1) — обеспечить пережившему супругу возмещение потерь вследствие прекращения увеличения стоимости добрачного и брачного имущества супругов, пусть даже наследственно-правовыми средствами. Так что данную норму следует квалифицировать как имущественно-правовую25. Долгое время шли споры по поводу квалификации «досрочной» компенсации наследства внебрачному ребенку согласно § 1934 d ГГУ: этот правовой институт в принципе подчиняют наследственному статуту, но частично также статуту, регулирующему алиментные обязательства, или статуту, регулирующему права и обязанности внебрачных детей26.

Федеральный суд решил этот вопрос в пользу наследственно-правовой квалификации, убедительно доказав, что досрочная компенсация наследства является неотъемлемым элементом всеобъемлющей концепции наследования внебрачным ребенком27.

Так называемый конфликт квалификаций возникает прежде

когда немецкое право классифицирует какой-либо правовой институт иначе, чем иностранное право, к которому отсылает немецкая коллизионная норма. Наглядным примером в этом плане может служить знаменитое дело «Tennessee—Wechsel» (RGZ 7,21), в котором речь шла о квалификации «исковой давности»28.

Согласно немецкому МЧП, исковая давность как институт материального права подчиняется обязательственному статуту. В данном случае таковым было право американского штата Теннесси. Право США квалифицирует исковую давность как институт гражданского процесса, в отношении которого действует принцип права суда (lex fori). А по мнению Имперского суда это влекло за собой обратную отсылку к немецкому процессуальному праву. Но поскольку в нем нет института исковой давности, то Имперский суд пришел к неожиданному и совершенно неверному выводу: к данному векселю не применим срок давности. В чем здесь ошибка29?

когда какой-либо институт иностранного права отсутствует в немецком праве и наоборот (квалификация неизвестного института). Наиболее известный пример — квалификация признания отцовства по мусульманскому праву, благодаря которому, в отличие от немецкого права, ребенок приобретает статус законнорожденного ребенка лица, признающего отцовство (так называемое признание узаконения внебрачных детей — Legitimaner- kennung)30.

В подобных случаях первичная квалификация может осуществляться или в соответствии с принципами собственного права (квалификация lex fori), или согласно компетентному иностранному статуту, который регулирует данное правоотношение по существу (квалификация lex causae). Судебная практика и доктрина отдают предпочтение квалификации по закону суда. Квалификация же по lege causae в наши дни почти не имеет сторонников31.

Однако ни теория квалификации lege fori, ни теория квалификации lege causae не способны дать удовлетворительное решение всех возникающих проблем конфликта квалификаций. Предложение Э. Рабеля32 разработать посредством сравнительно-правового метода автономную наднациональную систему понятий коллизионного права (сравнительно-правовая автономная квалификация) не было реализовано из-за трудностей политического порядка33. Наиболее удовлетворительной с точки зрения коллизионного права является, по-видимому, предложенная Ке- гелем теория межународно-частноправовой квалификации (die internationalprivatrechtfiche Qualifikation)34. Согласно этой теории

I. Введение              29

понятие коллизионных норм следует толковать с позиций и в интересах коллизионного права, а также в соответствии с критериями правопорядка, являющегося источником этих подлежащих толкованию коллизионных норм. При этом толкование осуществляется также на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев, поскольку одно и то же понятие может иметь совершенно различные значения в коллизионном и материальном праве.

Так, понятие «брак» (Ehe) в немецком материальном праве означает официально заключенный с соблюдением определенных формальных требований союз между супругами для постоянного проживания семьи. С точки зрения коллизионного права под это понятие подпадает также и сожительство, не оформленное официально и имеющее временный характер, так как нельзя исключать того, что lex causae (статут места совершения брака или статут последствий брака) совсем иначе, чем немецкое право, решает этот вопрос и включает в понятие «брак» и «сожительство», которое в материально-правовом смысле с точки зрения немецкого законодателя таковым не является. Поскольку подлежащее применению право (lex causae) способно решать, какую форму совместной жизни признавать в качестве брака, то коллизионно-правовые рамки должны быть шире материально-правовых. Подобная ситуация может повлечь за собой проблемы адаптации (приспособления). Однако это совсем другая история35.

«Предварительный (коллизионный) вопрос»36

Если условием регулирования какого-либо фактического состава правовой нормой, к которому она применяется, служит уже существующее конкретное правоотношение, то необходимо сначала решить так называемый «предварительный вопрос», прежде чем станет возможным решение основного вопроса. Проблема предварительного вопроса может возникнуть как при материально-правовом, так и при коллизионно-правовом регулировании. В последнем случае этот вопрос в немецкой литературе часто называют «первичным»37. Так что исходя из различий материальноправового и коллизионно-правового регулирования существование брака для регулирования права наследования по закону супруга согласно § 1931 ГГУ служит «предварительным вопросом», а для регулирования расторжения брака по ст. 17(1) Вводного закона к ГГУ — «первичным вопросом». Однако для привязки, определяющей выбор компетентного правопорядка, эта терминологическая разница значения не имеет38.

Если немецкий гражданин, отец внебрачного ребенка, женится на француженке, матери этого ребенка, и согласно ст. 14(1)

Вводного закона к ГГУ действует французский статут, регулирующий последствия брака, то в отношении узаконения внебрачного ребенка в соответствии со ст. 21(1, 1) и 14(1) Вводного закона к ГГУ компетентно также французское право. А оно, как и немецкое право (§§ 1719, S. 1, 1600а, S. 2 ГГУ), требует предварительного установления отцовства согласно ст. 329 ФГК39. Так что установление отцовства — «предварительный вопрос» для узаконения внебрачного ребенка.

Существует единство взглядов по поводу того, что «предварительный вопрос» должен решаться не непосредственно в соответствии с материальным правом, подлежащим применению для регулирования «основного вопроса» (в приведенном примере — по французскому праву), а согласно новой коллизионной привязке: статут узаконения решает, должно ли узаконению предшествовать признание отцовства, а статут признания (выделяемый в особую привязку) определяет при необходимости, действительно ли требуемое признание отцовства. И это никак не связано с тем, является привязка «предварительного вопроса» самостоятельной или нет40.

Данная альтернатива появляется в первую очередь, когда речь заходит о том, какое коллизионное право определяет привязку «предварительного вопроса»: коллизионное право lex causae, то есть подлежащее применению для регулирования основного вопроса (несамостоятельная привязка; в приведенном выше примере — французское МЧП), или коллизионное право lex fori (самостоятельная привязка; в приведенном примере — немецкое МЧП)? Первое более благоприятно для так называемой «международной гармонии решений», второе — для «внутренней гармонии решений». Согласно господствующей точке зрения более важной иризнается «внутренняя гармония решений», и потому в принципе предпочтение отдается lege fori41. Не следует исключать, однако, и обращение к lege causae, особенно когда в отдельных конкретных случаях это продиктовано интересами достижения более высокого уровня международной гармонии решений42. В частности, это касается международно-правовых аспектов права на имя43. Поскольку правовые аспекты имени ребенка зависят от того, законнорожденный он или нет, данный вопрос решается на основании самостоятельной привязки44, в то время как при решении всех других предварительных вопросов, связанных с правом на имя, предпочтение отдается несамостоятельной привязке45. Это ведет к путанице.

В действительности механизм решения проблемы права на имя дает повод подвергнуть сомнению решение «предваритель- ного вопроса» на основе самостоятельной привязки. Наглядным примером в этой связи может служить дело об имени одного турецкого ребенка46. В данном деле женатый турецкий гражданин усыновил с соблюдением необходимых формальностей ребенка своей незамужней подруги (также турецкой гражданки), которого она родила в Германии. Тут же встал вопрос, под чьей фамилией этот ребенок будет зарегистрирован в немецком загсе. Ст. 10(1) Вводного закона к ГГУ в том, что касается имени ребенка, отсылает к праву страны его гражданства (в данном случае — к турецкому праву). Здесь компетентна ст. 312 ГПК Турции, согласно которой ребенок получает фамилию отца при условии действительности признания отцовства. Таким образом, действительность признания отцовства является «предварительным вопросом» в рамках основного вопроса о праве на имя. Если этот «предварительный вопрос» решать на основании самостоятельной привязки согласно немецкому МЧП (lex fori), то ст. 20(1) Вводного закона к ГГУ, благодаря закрепленной в ней альтернативе, делает признание отцовства действительным и позволяет дать ребенку фамилию лица, признавшего отцовство. Однако это противоречило ст. 292 турецкого ГПК47, которая исключала признание незаконнорожденных детей[10]. Кроме того, по турецкому праву внебрачный сын следует фамилии матери. Аналогичную норму содержит § 1617(1) ГГУ. Здесь имеет место «взаимное нормативное противоречие»48. Оно устраняется путем адаптации49, что может быть достигнуто либо благодаря отказу (в виде исключения) от принципа самостоятельной привязки при решении «предварительного вопроса» о праве на имя в полном соответствии с упомянутым выше единодушным мнением доктрины50 (решение МЧП), либо посредством узкого толкования ст. 312 турецкого ГПК, позволяющего исключить ее применение к незаконнорожденным детям (материально-правовое решение). Следует предпочесть материально-правовое решение, так как оно сохраняет принцип самостоятельной привязки при решении «предварительного вопроса» и потому не столь радикально, как коллизионно-правовое решение51.

В приведенном выше примере «предрешающее» (ключевое) (vorgreifliche) правоотношение (признание отцовства) было, согласно немецкому праву, действительным. Однако в конечном счете оно оказалось не в состоянии породить предусмотренные в иностранном правопорядке юридические последствия.

И наоборот, в отдельных случаях в виде исключения могут наступить предусмотренные правовые последствия, даже несмотря на то, что требуемое «предрешающее» правоотношение оказалось недействительным.

Подобные исключения обусловлены, во-первых, тем, что соответствующее «предрешающее» правоотношение действительно в каком-либо другом правопорядке, которое необходимо принимать во внимание при решении данной проблемы. Речь идет о так называемых «хромающих отношениях»52. А во-вторых, толкование материальной нормы, компетентной регулировать «основной вопрос», должно быть таковым, чтобы «хромающие отношения» повлекли за собой предусмотренные правовые последствия. Наиболее известный пример такого исключения — решение Федерального конституционного суда53 о пенсионном обеспечении вдов. Согласно этому решению § 1264 Положения о государственном страховании следует толковать в свете ст. 6(1) Конституции таким образом, чтобы пенсия вдовы была гарантирована даже в тех случаях, если ее брак, действительный по национальному праву супругов и определявший в силу этого факта их образ жизни, будет признан недействительным немецким правом (ст. 13(3) Вводного закона к ГТУ)54.

Таким образом, как общее правило в отношении «предварительного вопроса» действует принцип самостоятельной привязки. Проблемы, порожденные взаимным нормативным противоречием, решаются посредством материально-правовой адаптации. Как исключение «хромающие отношения» могут быть достаточными, чтобы отвечать условиям применения материально-правовой нормы, регулирующей «основной вопрос».

Ь)              Проблемы принципа гражданства

После того как определена компетентная коллизионная норма, необходимо следовать указанной в ней отсылке. При этом конституционно-правовые проблемы, связанные с принципом гражданства, как правило, не должны возникать, поскольку основная причина споров — нарушение принципа равноправия, закрепленного в ст. 3(11) Конституции — была устранена в результате реформы МЧП, позволившей при необходимости использовать принцип постоянного места жительства или другие привязки55. Тем не менее, как и прежде, существуют особенности, касающиеся лиц с двойным гражданством (1), апатридов и беженцев (2), а также граждан государств с несколькими правовыми системами (3).

Двойное гражданство

Лицо, обладающее двойным гражданством, для определения своего статуса должно сделать выбор в пользу одного из них.

Если речь идет только об иностранном гражданстве, то в силу ст. 5(1, 1) Вводного закона к ГГУ решающее значение имеет «эффективное гражданство», то есть гражданство страны, с которой соответствующее лицо наиболее тесно связано. Основным правовым критерием здесь служит обычное место пребывания (das gewohnliche Aufenthalt). В изъятии из этого принципа в ст. 5(1, 2) закрепляется приоритет немецкого гражданства. Тем самым законодатель отступает от устоявшейся судебной практики и господствующих доктринальных взглядов, согласно которым принцип «эффективного гражданства» в любом случае должен играть решающую роль56.

Лица без гражданства (апатриды), беженцы

Личный статут (право гражданства) апатридов определяется

(ст. 5(H) Вводного закона к ГГУ) согласно критерию постоянного места жительства, аналогично ст. 12 Нью-Йоркской конвенции ООН от 28.09.54 г. о статусе апатридов57. Это соответствует регулированию ст. 29 Вводного закона к ГГУ (старая редакция). При определении личного статута беженцев следует учитывать положения Женевской конвенции ООН от 28.07.51 г. о правовом положении беженцев58 и Женевский протокол 31.01.67 г. о статусе59 беженцев, а также целый ряд специальных законов60, особенно Закон от 25.04.51 г. о статусе иностранных лиц без гражданства в ФРГ61 и Закон от 27.07.93 г. о процедуре предоставления убежища62. Детальное определение понятия «беженец» дается в ст. 1 Женевской конвенции о статусе беженцев и ст. I Женевского протокола. В ст. 12 Женевской конвенции о статусе беженцев личным статутом служит домициль, вспомогательно — обычное местопребывание беженца. Частично вышеназванные немецкие законы (см., например, § 3 Закона о процедуре предоставления убежища) отсылают к этим конвенциям.

Подчиненная (вторичная, субсидиарная) привязка (Un- teranknupfung) в странах с множественными правовыми системами.

а)              Принципы. Существуют страны, в которых нет единой правовой системы, а действуют несколько правовых систем, разделенных по территориальному или личному критерию. Вот несколько наиболее важных примеров. Разделение правовых систем по территориальному критерию63, помимо Германии (см. ниже, Ь) существует в США (федеральное право и право 50 штатов), Великобритании (английское, шотландское, североирландское право), Испании (общенациональное и муниципальное право — Foralrechte)64, Мексике65 и Югославии (федеральное и республиканское право). Разделение права по личному критерию существует в Индии, Палестине и Израиле, а также в государствах исламской правовой семьи, особенно в арабских странах с населением, исповедующим различные религии (индуистское, исламское, мадзеинское, зороастристское (parsisches) и христианское семейное право). В Малайзии право разделяется по расовому критерию: к этническим китайцам применяется китайское право. При таком разделении права привязка по гражданству недостаточна, чтобы определить конкретно применимое право. Необходимо в первую очередь на основании подчиненной привязки отыскать компетентный правопорядок, являющийся частью общего правопорядка.

Применение такой подчиненной (вторичной) привязки осуществляется согласно ст. 4 (III, 1) Вводного закона к ГГУ в соответствии с нормами межотраслевого или интерперсонального частного права соответствующего государства в рамках его единой правовой системы. Примерами здесь служат Великобритания, Испания, Югославия66, а также государства с разделением права по личному критерию. Если не существует единого межобластного частного права, то согласно ст. 4 (III, 2) Вводного закона к ГГУ применяется та из раздельных правовых систем, с которой данный фактический состав наиболее тесно связан. При этом могут учитываться и нормы иностранного «межтерритори- ального» частного права, если они не унифицированы. Пример, правда не бесспорный, США67. В этой стране во всех штатах действуют коллизионные принципы общего права, согласно которым личным законом служит в первую очередь домициль. Но указанные принципы не повсеместно толкуются одинаково. Тем не менее в большинстве случаев опираются на критерии последнего постоянного места жительства (домициля) при определении штата, с которым данный гражданин США наиболее тесно связан.

Германия. Если согласно коллизионной норме в «новых делах» (о старых см. выше, § 1 D. II, 2 а (2)) должно применяться немецкое право, то с этого момента необходимо учитывать факт расщепленности (частичной) действующего материального права Германии: следует проверить, обратившись к ст. 230-235 Вводного закона к ГГУ, не подлежит ли применению продолжающее пока действовать в виде исключения право бывшей ГДР69.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны (отсылка к третьему закону)

Отыскание иностранной коллизионной нормы

(а)              Если установлено, к праву какой страны немецкая коллизионная норма отсылает, следует тотчас проверить, допускает ли эта страна обратную отсылку и отсылку к третьему закону, поскольку немецкие коллизионные нормы отсылают в принципе к иностранному правопорядку в целом, то есть включая и его МЧП, если это не противоречит смыслу отсылающей немецкой коллизионной нормы (ст. 4 (I, 1) Вводного закона к ГТУ)70. Последнее соответствует, например, ст. 17(3) Вводного закона к ГГУ, согласно которой выравнивание долей супругов при разводе должно иметь место только в том случае, если оно известно праву страны, гражданами которой супруги являлись в момент возбуждения производства о расторжении их брака71. Смысл этой нормы заключается в том, чтобы избежать последствий применения права страны проживания (Aufenthaltsrecht), которых вряд ли следует ожидать72 от права страны гражданства супругов. При этом имеется в виду не столько защита (доверие)73, сколько компромисс между различными вариантами личного закона: lex domicilii и lex patriae. Этому компромиссу противоречила бы возможность «вытеснения права» страны гражданства посредством обратной отсылки или отсылки к третьему закону. Поэтому речь здесь идет также об отсылке к материальному праву14.

Должно следовать отсылке к третьему закону, если это предписывается иностранной коллизионной нормой. Вопрос о том, отсылает она к правопорядку в целом или только к материальному праву, равно как и вопрос о последствиях такой отсылки, немецкий судья решает аналогично судье государства, впервые делающего отсылку к третьему закону75.

Проблемой является так называемая скрытая обратная отсылка. Эта проблема вызвана тем, что англо-американскому суду не известно понятие так называемых материальных коллизионных норм (Materielle Kollissionsnormen), особенно в области права, регулирующего статус личности (Personenrecht), и семейного права. При отсутствии в исключительных случаях коллизионной нормы английские и американские суды устанавливают путем тщательной проверки свою международную подсудность (юрисдикцию) и при наличии таковой применяют собственное право на основе принципа legis fori, не утруждая себя проверкой вопроса о возможной коллизионной привязке к иностранному праву. Из этого делается вывод, что иностранные суды также могут применить свое собственное право, если они обладают юрисдикцией с точки зрения англо-американского права76. Как следствие такого подхода, в нормах, регулирующих международную подсудность (юрисдикцию), усматривают скрытую обратную отсылку. В принципе это имеет место также и в случае конкурирующих юрисдикций, если только критерий привязки, определяющий международную подсудность, не слишком расплывчат и потому не удовлетворяет всем требованиям, предъявляемым к формуле прикрепления (например, английское «residence» (проживание) в смысле немецкого «пребывание» (Aufenthalt) не может служить достаточным основанием для утверждения о скрытой обратной отсылке)77.

Иностранные коллизионные нормы и конституция

Согласно господствующим доктринальным взглядам, соответствие иностранных коллизионных норм отечественной конституции (например, о нарушении принципа равноправия) не должно подвергаться непосредственной проверке78. Применение иностранных коллизионных норм, противоречащих принципу равноправия, также не является прямым нарушением немецкого публичного порядка. Поэтому обратная отсылка к немецкому праву принимается даже в тех странах, где с точки зрения коллизионного права ущемляются интересы иностранных супругов. В этом случае право их гражданства учитывается немецким МЧП и публичный порядок не нарушается. Теоретически возможна ситуация, когда отсылка к третьему закону ведет к применению материального права, которое серьезно нарушает права супруги. В этом случае в формуле прикрепления отсылки к третьему закону можно усмотреть нарушение публичного порядка (ст. 6 Вводного закона к ГГУ).

Общая и самостоятельная привязки; ст. З III Вводного закона к ГГУ

Если в соответствии с вышеназванными принципами определено подлежащее применению право (общая привязка), то остается проверить, распространяется ли действие ст. З III (ст. 28 в старой редакции) Вводного закона к ГГУ на отношения с иностранным элементом в сфере семейного и наследственного права. Для имущества, расположенного вне сферы действия «общей привязки», должны в соответствии с принципом lex rei sitae действовать при необходимости «специальные нормы». Такими «специальными нормами» являются, например, нормы, регулирующие режим имущества, выделенного из общей массы, в интересах определенных лиц (фидеокомиссы, наследственные крестьянские дворы и т.д.). Подпадает ли под действие ст. З (III) Вводного закона к ГГУ феномен расщепления коллизионной привязки в вопросах разделения имущества в целом и в том, что касается подчинения движимого и недвижимого имущества разным статутам, долгое время вызывало споры. Судебная практика79 и большая часть доктрины80 давно решили81 этот вопрос положительно. Законодатель при реформе МЧП не хотел здесь ничего менять, хотя официальное обоснование такой позиции не встретило единодушной поддержки82. И устоявшаяся судебная практика так и не нашла в реформированном законе достаточного подтверждения83. Несмотря на то, что в ее поддержку раздаются лишь отдельные высказывания84, она, по-видимому, заслуживает гораздо более широкого одобрения85, а в конечном счете ей может быть отведена роль обычая.

<< | >>
Источник: X. Кох, У. Магнус, П. Винклер фон Моренфельс. Международное частное право. Москва 2000. 2000

Еще по теме I. Проверка компетенции немецких судов принимать решения в области международного права:

  1. § 1. Способы защиты гражданских прав
  2. 2. Коррупция: понятия, формы проявления и факторы, способствующие ее росту. Субъекты коррупционных отношений
  3. ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВЕ
  4. I. Проверка компетенции немецких судов принимать решения в области международного права
  5. Применимое право Немецкое МЧП.
  6. Судебная система. Органы контроля
  7. § 3. Развитие права
  8. Становление советской системы судоустройства и судопро­изводства (1917-1920гг.)
  9. § 2. Природа административно-правового спора
  10. §2. Организационные и процессуальные аспекты деятельности по разрешению административно-правовых споров в зарубежных странах
  11. § 2. Особенности публично-правового статуса Центрального банка Российской Федерации и его роль в финансовой деятельности государства
  12. Библиографический список использованных источников
  13. Структура и органы Бундестага
  14. Введение
  15. § 1. Правомерность лишения жизни в ходе вооруженного конфликта
  16. § 2. Обязанность расследовать случаи гибели людей в связи с применением силы в вооруженных конфликтах
  17. § 2.2. Информационное взаимодействие в области полицейского сотрудничества между государствами - членами Европейского Союза (правовые аспекты)
  18. Суд ЕС как правотворческий институт Европейского Союза
- Авторское право России - Аграрное право России - Адвокатура - Административное право России - Административный процесс России - Арбитражный процесс России - Банковское право России - Вещное право России - Гражданский процесс России - Гражданское право России - Договорное право России - Европейское право - Жилищное право России - Земельное право России - Избирательное право России - Инвестиционное право России - Информационное право России - Исполнительное производство России - История государства и права России - Конкурсное право России - Конституционное право России - Корпоративное право России - Медицинское право России - Международное право - Муниципальное право России - Нотариат РФ - Парламентское право России - Право собственности России - Право социального обеспечения России - Правоведение, основы права - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор России - Семейное право России - Социальное право России - Страховое право России - Судебная экспертиза - Таможенное право России - Трудовое право России - Уголовно-исполнительное право России - Уголовное право России - Уголовный процесс России - Финансовое право России - Экологическое право России - Ювенальное право России -