Кримінальні процесуальні засоби забезпечення відшкодування потерпілому шкоди, завданої кримінальним правопорушенням

В українській мові термін «забезпечувати» означає «постачати щось у достатній кількості, задовольняти певні потреби, створювати надійні умови для здійснення чого-небудь, гарантувати щось, захищати, охороняти» [11, с.

Стосовно кримінального процесуального визначення поняття «забезпечення відшкодування шкоди потерпілому» наведемо точки зору вчених-процесуалістів. Так, З.З. Зінатуллін під забезпеченням будь-якої форми відшкодування розуміє всю сукупність здійснюваних у кримінальному провадженні дій, покликаних гарантувати відшкодування завданої злочином майнової шкоди [71, с. 52]. Аналогічну позицію займає і С.А. Александров, на думку якого, забезпечення відшкодування шкоди - це сукупність дій органу, що веде процес, спрямованих на відшкодування шкоди [4, с. 101].

Звернемося до праць сучасних науковців. Так, І. Татарин під забезпеченням відшкодування матеріальної шкоди потерпілому на стадії досудового слідства розуміє професійну діяльність слідчих та оперативних підрозділів органів досудового розслідування, спрямовану на вжиття необхідних заходів для розшуку, виявлення та накладення арешту на майно та інші цінності з метою забезпечення заявленого у кримінальній справі цивільного позову [192, с. 328].

На підставі розглянутих визначень, а також враховуючи, що пред’явлення цивільного позову в кримінальному провадженні - це не єдина форма відшкодування шкоди потерпілому, пропонуємо під заходами забезпечення відшкодування шкоди потерпілому розуміти комплекс дій органів досудового розслідування, суду та потерпілого, його представника, законного представника, які спрямовані на відновлення майнового стану потерпілого від кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння та включають в себе тимчасове вилучення майна, арешт майна, тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом.

Названі засоби забезпечення відшкодування шкоди потерпілому відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК віднесені законодавцем до заходів забезпечення кримінального провадження. Мета застосування таких заходів, як зазначається у ч. 1 ст. 131 КПК, полягає у досягненні дієвості кримінального провадження. Під останньою слід розглядати вирішення завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК, у розумні строки, з дотриманням принципу процесуальної економії [240, с. 187].

Проте вчені наполягають на тому, що це лише загальна мета застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Крім загальної мети, на досягнення якої спрямований кожен із цих заходів, характерною для них є також наявність власної специфічної мети, яка у структурі цілеспрямованості кримінальної процесуальної діяльності посідає окреме місце. Так, О.Г. Шило зазначає, що тимчасовий доступ до речей і документів має на меті забезпечення можливості формування правової позиції сторін кримінального провадження; тимчасове вилучення майна та арешт майна спрямовані на забезпечення можливості відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, можливої конфіскації майна; тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом має на меті припинення кримінального правопорушення, запобігання вчиненню іншого чи припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого щодо перешкоджання кримінальному провадженню та ін. [240, с. 188].

Класифікуючи заходи забезпечення кримінального провадження за різними критеріями, зокрема, за метою застосування, В.І. Фаринник виділяє наступні групи:

1) заходи, що забезпечують належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого у кримінальному провадженні - запобіжні заходи;

2) заходи, що забезпечують отримання та збирання доказів - виклик слідчим, прокурором, судовий виклик, тимчасовий доступ до речей і документів тощо;

3) заходи, що спрямовані на забезпечення законного порядку під час провадження - привід, накладення грошового стягнення, відсторонення від посади;

4) заходи по забезпеченню цивільного позову та можливої конфіскації майна - тимчасове вилучення та арешт майна [223, с.

Інтерес до таких заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасове вилучення майна, арешт майна, тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом викликаний передусім метою їх застосування. Як вказувалося вище, науковці переконані, що тимчасове вилучення та арешт майна - це заходи, спрямовані на забезпечення цивільного позову, забезпечення можливості відшкодування шкоди. Про аналогічне цільове призначення цих заходів забезпечення свідчить і практика застосування закону. Зокрема, у тексті судових рішень використовуються словосполучення «з метою забезпечення цивільного позову та долучення вказаного телефону до матеріалів кримінального провадження як доказу, орган досудового розслідування вважає за необхідне накласти арешт на вказаний мобільний телефон [216]; «арешт підлягає накладенню в межах заявленої для відшкодування загальної суми шкоди в розмірі...» [213]; «з метою забезпечення цивільного позову був накладений арешт на квартиру.» [215].

Зупинимося ще на одному моменті. Згідно з останніми змінами до КПК, які були внесені Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо окремих питань накладення арешту» від 10.11.2015 р. законодавцем було наголошено, що метою арешту майна, серед іншого, є забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні. Як бачимо, теорія, законодавство та практика його застосування йдуть «пліч-о- пліч».

Стосовно віднесення до засобів забезпечення відшкодування шкоди такого заходу, як тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом зауважимо, що його мета закріплена в ч. 1 ст. 148 КПК. У цій статті серед підстав застосування цього заходу чітко вказана наступна: забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. З огляду на спрямованість наведених заходів, вбачається, що їх застосування, перш за все, стосується прав та законних інтересів потерпілого. Підтвердження даної тези можна знайти в судових рішеннях. Так, в Ухвалі Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області суд зазначає, що «вважає за необхідне відповідно до вимог ст.

Розпочинаючи дослідження з такого засобу забезпечення відшкодування шкоди, як тимчасове вилучення майна, наголосимо, що ст. 167 КПК у редакції Закону № 222-VII від 18.04.2013 р. під тимчасовим вилученням майна розуміє фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває вказане у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Вважаємо, що чинна редакція КПК з урахуванням змін від 18.04.2013 р. побудована на підґрунті наукових пропозицій. Пояснимо: з прийняттям КПК 2012 р. у науці постійно зверталася увага на необхідність внести зміни в ч. 1 ст. 167 КПК та слово «підозрюваного» замінити словом «особи» аби привести букву закону у відповідність з її дійсним змістом.

На нашу думку, доповнення до змісту ч. 1 ст. 167 КПК заслуговує на підтримку, оскільки, серед іншого, майно може бути вилучено під час проведення обшуку та огляду, які в свою чергу можуть проводитися не тільки відносно підозрюваного, але будь-якої особи або у будь-якому приміщенні. Такі ситуації призводили до невідповідності між нормами ч. 1 та ч. 2 ст. 167 КПК.

Проаналізувавши зміст ст. 168 КПК, можна дійти висновку, що тимчасово вилученим є майно, яке одержане в результаті: затримання особи, обшуку і огляду. Науковці пропонують поділити вказані способи вилучення на два види: тимчасове вилучення майна у затриманої особи та тимчасове вилучення майна під час здійснення обшуку, огляду [104, с. 369].

Що стосується першого виду, зазначимо, що потерпілий має можливість безпосередньо брати участь у тимчасовому вилученні майна при затриманні особи. Так, відповідно до ч. 2 ст. 207 КПК кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у ст. 482

КПК: при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення; безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні. Зауважимо, що при затриманні тимчасово вилученими можуть бути усі речі, документи, гроші тощо. Проте потерпілий має змогу відібрати лише ті речі, вилучення яких не потребує особистого обшуку затриманої особи, наприклад, якщо злочинець тримає в руках викрадену річ. Таке твердження ґрунтується на тому, що відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК здійснити обшук затриманої особи може уповноважена службова особа, слідчий, прокурор.

Крім того, факт затримання злочинця потерпілим та вилучення об’єктів злочинного посягання тобто об’єктів права власності, не означає для потерпілого можливість повернути status quo (положення, яке існувало до вчинення кримінального правопорушення) одномоментно із вилученням майна. У ч. 1 ст. 168 КПК закріплено, що кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов’язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом.

Презюмуючи, що вилучені потерпілим об’єкти відповідають вимогам, встановленим в ч. 2 ст. 167 КПК, зазначимо, що слідчий, прокурор має подати клопотання про арешт тимчасово вилученого майна до слідчого судді не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуте особі, у якої його було вилучено (ч. 5 ст. 171 КПК). У свою чергу, ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше це майно повертається особі, у якої його було вилучено (ч. 6 ст. 173 КПК).

Неможливість для потерпілого одночасно із затриманням особи повернути речі та майно, що належать йому на праві власності, пов’язана із тим, що тимчасове вилучення та арешт майна мають і іншу мету - забезпечення отримання та збереження речових доказів.

У той же час досягнення цієї мети не повинно порушувати прав та законних інтересів потерпілого. Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК потерпілий на досудовому провадженні може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, що полягають у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК тощо. Скарга може бути подана особою протягом десяти днів із моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Проте слід вказати, що потерпілий може стикнутися з певними перешкодами процесуального характеру, прагнучи повернути об’єкти права власності:

- по-перше, складання та подання скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора потребує юридичних навичок, знання процесуальних тонкощів, що є вкрай складним для пересічного громадянина;

- по-друге, на практиці виникають ситуації, коли потерпілий фактично позбавлений важелів впливу на процес розгляду слідчим, прокурором клопотання про повернення тимчасово вилученого майна та не має можливості відслідкувати 10 денний строк із дня отримання копії постанови, оскільки слідчий, прокурор досить часто посилаються на відсутність часу, фінансового забезпечення та не направляють копію постанови потерпілому.

У таких ситуаціях, на нашу думку, найбільш ефективно здійснювати захист прав та законних інтересів потерпілого буде його представник, тобто особа, яка займається адвокатською діяльністю. Спираючись на викладене, слід наголосити, що на законодавчому рівні мають бути закріплені випадки обов’язкової участі адвоката - представника потерпілого, які детально розглядалися в підрозділі 1.2 дисертації.

Що стосується тимчасового вилучення майна під час обшуку, зазначимо, що потерпілий наділений правом ініціювати проведення цієї слідчої (розшукової) дії відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК. Проте під час проведення обшуку тимчасово вилученим є майно, яке не входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу^[21].

У той же час в КПК закріплено, що потерпілий може вплинути на процес проведення обшуку та посприяти накладенню такого заходу забезпечення, як тимчасове вилучення майна, а в подальшому - його арешту. Так, відповідно до ч. 6 ст. 223 КПК слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній.

Звідси можна зробити висновок, що у випадку, коли потерпілий подав слідчому, прокурору клопотання про проведення обшуку і був запрошений на вказану слідчу дію (після надання дозволу слідчим суддею), він має право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку (ч. 8 ст. 236 КПК), до яких, як ми припускаємо, можуть відноситись заяви про тимчасове вилучення майна. Такі випадки можуть трапитися, наприклад, якщо потерпілий вважав, що правопорушник вчинив крадіжку певного майна (про яке потерпілий зазначив у клопотанні до слідчого, прокурора про проведення обшуку), а при проведенні обшуку було виявлене й інше майно, що належить потерпілому на праві власності. У цьому разі потерпілий може зробити усну заяву, а слідчий, прокурор, вважаючи її обґрунтованою, тимчасово вилучити майно.

В даному аспекті цікаво звернути увагу на норми КПК 1960 р. Так, відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини у справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи. Фактично, наведена мета проведення обшуку з позицій забезпечення цивільного позову залишається актуальною і зараз, що має бути відображено в ч. 1 ст. 234 КПК.

Розглянемо наступний засіб. Передусім зауважимо, що тимчасове вилучення майна у разі задоволення слідчим суддею клопотання слідчого, прокурора про його арешт трансформується у таких захід забезпечення як арешт майна.

Ініціаторами накладення арешту на майно можуть бути: прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, цивільний позивач (ч. 1 ст. 171 КПК). У КПК містяться спеціальні вимоги до клопотання. У ньому обов’язково повинно бути вказано розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, наведено докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди (ч. 3 ст. 171 КПК).

Отже, на цивільного позивача покладається обов’язок самостійно довести факт заподіяння йому шкоди у випадках, коли він особисто подає клопотання про арешт майна. На наш погляд, це положення суперечить змісту ст. 56, 57 КПК. Так, серед обов’язків потерпілого (ст. 57 КПК) не названо обов’язку доказування, а в ст. 56 КПК закріплюється лише право потерпілого подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Однак навіть коли потерпілий самостійно здійснює збирання фактичних даних, доказами вони стають лише після того, як він надасть їх слідчому, прокурору, а останні, відповідно, приєднають до матеріалів кримінального провадження як докази.

Для потерпілого в КПК не передбачено достатніх важелів для збирання доказів, отже, є підстави стверджувати, що в разі подання потерпілим клопотання про арешт майна, обов’язок доказування обставин завдання йому кримінальним правопорушенням шкоди має покладатися на слідчого, прокурора, оскільки обсяг їх повноважень у кримінальному провадженні ²² Обґрунтовуючи доцільність подальшого дослідження, зазначимо, що під цивільним позивачем ми розуміємо потерпілого, який пред’явив цивільний позов у кримінальному провадженні дозволяє це зробити. Враховуючи викладене вище, вважаємо за необхідне імплементувати в чинне кримінальне процесуальне законодавство відповідне положення, яке містилося в ч. 1 ст. 125 КПК 1960 р.: слідчий за клопотанням цивільного позивача або зі своєї ініціативи зобов'язаний вжити заходів для забезпечення заявленого в кримінальній справі цивільного позову, а також можливого в майбутньому цивільного позову, склавши про це постанову. Вбачається, що ця норма орієнтована на захист прав та законних інтересів потерпілого та має бути закріплена в чинному КПК.

Виконуючи вимогу законодавця щодо співмірності вартості майна і розміру завданої шкоди (ч. 8 ст. 170 КПК), на практиці виникають ситуації, коли слідчому, прокурору, цивільному позивачу важко оцінити вартість майна, яке підлягає арешту, з огляду на труднощі, які трапляються під час встановлення розміру заданої шкоди. У таких випадках варто звернути увагу на новелу чинного КПК, йдеться доповнення ч. 2 ст. 242 пунктом 6 (доповнення згідно із Законом 1261-VII від 13.05.2014 р.). так, відповідно до цього положення слідчий або прокурор зобов’язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Наведені законодавчі зміни регулюють, крім іншого, й обов’язковість проведення експертних досліджень для визначення розміру шкоди немайнового характеру. Спираючись на ст. 23 ЦК, де визначено у чому саме полягає моральна шкода, можна стверджувати, що експертиза емоційного стану потерпілого має відбуватися негайно після встановлення факту завдання йому шкоди, оскільки зі спливом часу відомості стосовно переживань особи, що підтверджені експертизою, не будуть відповідати обсягу емоційних страждань, які особа пережила безпосередньо під час вчинення щодо неї кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене вище, вважаємо, що заслуговує на схвалення новела КПК щодо обов’язковості проведення експертизи для визначення шкоди немайнового характеру, але додамо, що така експертиза має проводитися негайно після встановлення факту можливості завдання моральної шкоди потерпілому.

Стосовно визначення розміру майна, на яке слід накласти арешт з метою відшкодування моральної шкоди, Л.Л. Нескороджена зауважує, що цивільно- правова вимога про відшкодування моральної шкоди повинна бути забезпечена шляхом накладення арешту на майно підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які за законом несуть цивільну відповідальність за їх дії в таких розмірах:

- якщо в позові вказана сума відшкодування в межах вартості майна відповідача, то варто накласти арешт на суму позову;

- якщо в позові сума значно перевищує вартість майна відповідача, доцільно накласти арешт на все майно відповідача [127, с. 15].

Продовжуючи розглядати участь потерпілого при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження, слід звернути увагу і на інший захід забезпечення, зокрема, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом. У ч. 1 ст. 148 КПК серед підстав застосування цього заходу забезпечення зазначено, що у разі наявності достатніх підстав вважати, що для ... припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, необхідно тимчасово обмежити підозрюваного у користуванні спеціальним правом, слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа мають право тимчасово вилучити документи, які посвідчують користування спеціальним правом, у законно затриманої ними особи в порядку, передбаченому статтею 208 КПК.

На наш погляд, у вирішенні питання щодо забезпечення відшкодування шкоди у кримінальному провадженні, передусім заінтересований потерпілий. Проте КПК не містить положень, які надавали потерпілому б можливість ініціювати або брати участь у розгляді клопотань про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом. Так, у ч. 1 ст. 150 КПК закріплено, що прокурор, слідчий за погодженням з прокурором під час досудового

розслідування має право звернутися до слідчого судді із клопотанням про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом. Відповідно до ч. 1 ст. 151 КПК клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом розглядається слідчим суддею не пізніше трьох днів з дня його надходження до суду за участю прокурора та/або слідчого, підозрюваного, його захисника.

Вважаємо, що відсутність у розглянутих вище положеннях КПК вказівки на право потерпілого ініціювати та брати участь при розгляді клопотань про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом є недоліком правової регламентації. Як додаткове обґрунтування наведемо наступне: існування такої підстави, як необхідність «припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням» може довести лише потерпілий. З огляду це, пропонуємо ч .1 ст. 150 та ч. 1 ст. 151 КПК доповнити, а саме: розширити суб’єктний склад таким учасником провадження, як потерпілий, оскільки чинна редакція цих норм не забезпечує належного відшкодування потерпілому шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Висновки до розділу 3

Розглянувши засоби забезпечення відшкодування шкоди потерпілому, можемо зробити наступні висновки.

1. Завдяки ґрунтовному аналізу ч. 1 ст. 128 КПК було б встановлено, що особа має право пред’явити цивільний позов у будь-який момент на стадії досудового розслідування (навіть до повідомлення певній особі про підозру) чи підготовчого провадження, а на стадії судового розгляду тільки до початку її окремого етапу - судового розгляду.

2. Вивчення практики застосування закону і думок науковців дає підстави

стверджувати, що існує необхідність зміни редакції п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону

України «Про судовий збір». Пропонуємо його викласти наступним чином: «від

сплати судового збору звільняються позивачі - за подання позовів про

182

відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення».

3. Враховуючи міжнародний досвід, пропонуємо встановити у кримінальному процесуальному законодавстві наступний порядок здійснення реституції: надходження клопотання від потерпілого про повернення речового доказу - об’єкта злочинного посягання; обов’язок посадової особи, яка здійснює провадження у справі, прийняти дане клопотання та у триденний строк розглянути його і оформити рішення відповідною постановою; повідомити потерпілого про результати прийнятого рішення шляхом вручення копії постанови; фіксування ходу і результатів передачі речового доказу в протоколі; при необхідності оскаржити рішення відповідної посадової особи про відмову в поверненні об’єктів злочинного посягання до вирішення справи по суті.

4. Аргументовано необхідність застосування кримінальної процесуальної реституції на стадії досудового розслідування (не стосується випадків повернення швидкопсувних, громіздких та інших речей під час закриття кримінального провадження слідчим або прокурором) за умов, якщо на об’єктах злочинного посягання відсутні сліди кримінального правопорушення та надійшло клопотання потерпілого про повернення майна.

5. Оскільки потерпілий не наділений достатнім обсягом прав для доказування обставин завдання йому кримінальним правопорушенням шкоди, пропонуємо передбачити в КПК обов’язок слідчого, прокурора за власною ініціативою або за клопотанням потерпілого вжити заходів для забезпечення пред’явленого у кримінальному провадженні цивільного позову, а також можливого в майбутньому цивільного позову, склавши про це постанову.