490. Как норма ст.397 ГК, предусматривающая безусловное право кредитора на устранение недостатков исполнения обязательства своими силами, соотносится с нормой п.1 ст.723 ГК, позволяющей заказчику по договору подряда самостоятельно устранять недостатки выполненных работ только в случае, когда такое его право предусмотрено договором подряда?
Так же, как соотносятся всякая общая и специальная нормы: lex speciale derogat lexgenerale. Нужно обратить внимание на то, что в самой норме ст.397 ГК уже содержится оговорка о ее применении лишь в том случае, когда иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства.
В случае с договором подряда как раз это «иное» и вытекает, причем из самого ГК[422]. Во-первых, заказчик поручает выполнение подрядчику, как правило, таких работ, в которых сам заказчик специалистом не является и которые выполнить сам не может[423]. Коль скоро он не может эти работы выполнять, то он явно неспособен и устранять недостатки в подобных работах. А во-вторых, технология выполнения одних и тех же работ может существенно отличаться у различных подрядчиков, вследствие чего для устранения недостатков работ, выполненных одним подрядчиком, не всегда целесообразно и возможно привлекать другое лицо, хотя бы и тоже профессионального подрядчика. Могут отличаться и используемые различными подрядчиками материалы; в таком случае устранение недостатков в работах, выполненных из одних материалов с использованием других материалов может вылиться в фактическое переделывание всей работы, что может привести к ее существенному удорожанию.ФАС УО (см. постановления от 21.06.2004 NФ09-1908/04-ГК, от 13.04.2005 NФ09-684/05-ГК, от 29.06.2005 NФ09-1956/05-С4, от 28.11.2005 NФ09-3860/05-С4, от 06.12.2005 NФ09-4019/05-С4, от 02.03.2006 NФ09-1119/06-С4, от 30.03.2006 NФ09-2208/06-С4) и ФАС ЦО (см. постановления от 06.08.2004 NА14-9219-03/242/31, от 03.09.2004 NА09-2222/03-4, от 11.03.2005 NА54-3666/03-С17, от 14.03.2005 NА09-9838/03-7 и NА23-1563/03Г-4-108, от 04.05.2005 NА68-ГП-260/2-04, от 18.07.2005 NА08-4966/02-10-15) считают нормы ст.397 и п.1 ст.723 ГК равнозначными: с завидным постоянством излагая содержание последней (п.1 ст.723), эти окружные суды в скобках дают ссылку на первую – якобы именно из нее, из ст.397 ГК, и вытекает, что право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненной работы должно быть прямо предусмотрено договором.
Достаточно ознакомиться с текстом этой статьи, чтобы убедиться в обратном: подобное право заказчика предполагается, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства.Арбитражная практика иных судов совершенно справедливо выдвигает на первый план специальную норму ст.723 ГК, отставляя общую (см., например, постановление ФАС ВВО от 10.05.2006 NА43-23788/2005-25-765, где специально обращено внимание на то, что «при заключении договора... стороны не предусмотрели право истца устранять недостатки в строительных работах, выполненных ответчиком, без согласия и уведомления последнего»). Аналогичные акты встречаются в практике ФАС ВСО (постановление от 03.06.2003 NА33-16261/02-С2-Ф02-1656/03-С2), ФАС ЗСО (постановления от 08.12.2004 NФ04-8574/2004(6761-А27-20), от 15.12.2005 NФ04-8994/2005(17887-А46-12)), ФАС МО (постановление от 10.06.2003 NКГ-А40/3594-03), ФАС ПО (постановление от 05.06.2006 NА12-14313/05-С44) и ФАС СЗО (постановления от 29.04.2005 NА52/4113/2004/1, от 01.12.2005 NА56-11948/04, от 26.05.2006 NА56-42288/04, от 27.09.2006 NА56-17570/2005).
Вместе с тем этот подход не всегда достаточно ясно выражен. Так, постановлением ФАС ВВО от 11.01.2005 NА82-8311/2003-7 с ответчика-подрядчика, проложившего кабель с отступлением от подписанной сторонами технической документации (в месте, отличном от согласованного), взысканы убытки в сумме оплаты работ по перекладке кабеля (его переносу в согласованное место). Из постановления следует, что заказчик выполнял эти работы не сам, а нанял для этого другую организацию, профессионально такого рода работы выполняющую, причем сделал это после направления подрядчику претензии с требованием о перекладке кабеля и получения отказа в ее удовлетворении. Вместе с тем в постановлении не сказано ни слова о том, позволял ли договор подряда заказчику устранять недостатки работ подобным образом; имеющаяся в нем ссылка на подлежащий в данном случае применению п.1 ст.723 ГК, по существу, осталась простой ссылкой, а сама норма – без применения.
Фактически была применена ст.397 ГК так же, как если бы п.1 ст.723 просто отсылал бы к ней, не ограничивая круг возможных случаев ее применения[424].Большим своеобразием отличается постановление ФАС МО от 01.08.2005 NКГ-А40/6665-05[425]. Несмотря на то, что фигурировавший в этом деле договор подряда не предусматривал права заказчика на самостоятельное устранение недостатков работ (по ремонту фасада здания) и, следовательно, не давал заказчику возможности для применения ст.397 ГК, суд, тем не менее, сделал вывод о ...возможности признания за ним такого права. «Судом установлено, – констатировала кассационная инстанция, – что заказчик неоднократно просил подрядчика устранить недостаток работы. Однако подрядчик уклонялся от исполнения своей обязанности. При таких обстоятельствах суд правомерно признал за заказчиком право самостоятельно устранить недостатки с отнесением убытков на подрядчика». При всей гибкости и, вероятно, целесообразности такого подхода он, увы, никак не может считаться основанным на законе.
491. Возможен ли отказ во взыскании убытков, причиненных нарушением обязательства, на том основании, что кредитор не воспользовался правом, предоставленным ему ст.397 ГК, т.е. не принял разумных мер к уменьшению убытков?
Нет, такой отказ невозможен, по крайней мере по общему правилу. Как разъяснил ФАС ВВО (постановление от 03.10.2005 NА82-4145/2004-45), «...исполнение обязательства за счет должника является правом, а не обязанностью кредитора». Наказывать за то, что кредитор не воспользовался имеющимся у него правом (при отсутствии признаков злоупотребления правом), отказывая в удовлетворении его требования о возмещении убытков[426], невозможно. Исключение составляет случай, когда, исходя из фактических обстоятельств дела, удовлетворение интересов истца способом иным, чем предусмотрен ст.397 ГК, невозможно. Так, разрешая спор из нарушения ответчиком обязательства предоставления истцу определенного количества квартир, «...суд пришел к выводу об отсутствии возможности реального исполнения обязательства, поскольку жилищный фонд у ответчика отсутствует, свободной жилой площади в виде отдельных благоустроенных квартир не имеется. – Таким образом, истец может получить реальную защиту своих нарушенных прав путем исполнения обязательства за счет должника, как это предусмотрено ст.397 ГК РФ. Должник будет обязан в этом случае возместить понесенные истцом необходимые расходы и другие убытки» (постановление ФАС МО от 27.12.2005 NКГ-А40/13151-05). Руководствуясь этим соображением, окружной суд отказал в удовлетворении иска о понуждении ответчика к исполнению обязательства по предоставлению квартир в натуре.