524. Применяется ли принцип презумпции виновности к вине кредитора? Обязан ли должник доказать «вину кредитора», или же, напротив, кредитор предполагается виновным и должен доказывать принятие им всех мер к надлежащему исполнению обязательства (невиновность)?

Как уже отмечалось выше (см. комментарий практики применения п.4 ст.393), в части взыскания убытков в форме упущенной выгоды арбитражная практика обнаруживает устойчивую тенденцию к возложению на кредитора обязанности доказывать принятие им всех, зависящих от него разумных мер, направленных на уменьшение (минимизацию) размера упущенной выгоды.

Подобный же подход наблюдается и при применении п.1 ст.404 ГК. Несмотря на то что эта норма ясно говорит о праве суда снизить размер ответственности, т.е. не обязывает суд выяснять, принимались ли кредитором меры по снижению убытков или нет, а выяснив это – не обязывает снижать размера ответственности, арбитражная практика трактует предусмотренный ею институт совершенно иначе, а именно – как право должника требовать от суда снижения размера ответственности при наличии вины кредитора а) в самом нарушении обязательства либо б) в увеличении (не уменьшении) размера убытков. При таком отношении, действительно, применение презумпции виновности кредитора в нарушении обязательства оказывается единственно возможным. Должнику достаточно лишь заявить о виновности кредитора, т.е. упрекнуть его в том, что тот не совершил того или иного действия, которое могло бы предотвратить нарушение или уменьшить причиняемые им убытки. Если высказанный упрек будет найден судом разумным, а действие – подлежавшим (по условиям оборота и характеру обязательства) совершению, то кредитору потребуется доказать, что это (или другое, эквивалентное по характеру и последствиям) действие им было совершено; в противном случае у суда будут основания для применения п.1 ст.404 ГК.

Ярким примером подобного подхода может служить постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N1928/05.

Имеются и примеры противоположной тенденции, которые можно почерпнуть среди актов окружных арбитражных судов. Так, например, ФАС ВВО (постановление от 13.02.2003 NА11-3897/2002-К1-2/176) отверг ссылку ответчика к ст.404 ГК, указав, что «в противоречие названной выше норме права (т.е. п.1 ст.404 ГК. – В.Б.), а также ст.65 АПК РФ ответчик не представил доказательств того, что неисполнение им обязательства по подрядному договору произошло по вине заказчика». Думается, что именно такой подход и является правильным. Вопрос о применении п.1 ст.401 ГК должен возбуждаться судом не иначе, как по инициативе должника, которая должная быть подкреплена достаточно вескими доказательствами собственной основательности, т.е. виновности кредитора[510]. Как справедливо выразился ФАС ПО (постановления от 15.04.2004 NА12-13491/03-С13, от 30.05.2006 NА55-22676/05-2, NА55-22678/05-2): «Поскольку Гражданский кодекс РФ устанавливает презумпцию вины должника при нарушении обязательства, на него возложено бремя доказывания наличия вины кредитора в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства»; «в силу презумпции вины должника при нарушении обязательства на него возложено бремя доказывания наличия вины кредитора».

525.

Пункт 1 ст.404 ГК ясно говорит о возможности суда уменьшить размер ответственности должника в случае установления им вины в его нарушении со стороны кредитора, но ничего не говорит о праве суда полностью освободить должника от ответственности. О том, что слово «уменьшение» в данной статье не может трактоваться как «уменьшение до любого размера, в том числе и до нуля» (т.е. как освобождение), свидетельствует, во-первых, соображение о том, что нарушение со стороны должника все-таки имело место и освобождать его от ответственности за таковое было бы несправедливо, а во-вторых – сопоставление этой нормы с правилами п.1 и 2 ст.1083 ГК об институте так называемой встречной вины, т.е. об учете вины потерпевшего во внедоговорных обязательствах, где прямо говорится о возможности не только уменьшения размера ответственности, но и полного освобождения от нее[511]. На это обращали внимание ФАС ВСО (постановления от 16.09.2002 NА33-16308/01-С1-Ф02-2364/02-С2, от 05.02.2003 NА78-5167/02-С1-26/73-Ф02-32/03-С2), ФАС ДО (постановления от 04.04.2003 NФ03-А59/03-1/608, от 28.08.2003 NФ03-А73/03-1/1969, от 23.01.2007 NФ03-А73/06-1/4958, от 29.01.2007 NФ03-А73/06-1/4959), ФАС МО (постановление от 13.01.2003 NКГ-А41/8071-02), ФАС ПО (постановления от 30.03.2004 NА65-7809/2003-СГ3-12, от 16.02.2006 NА12-6119/05-С53), ФАС СЗО (постановление от 14.04.2006 NА05-9475/2005-16), ФАС СКО (постановление от 29.11.2006 NФ08-5742/2006), которые указывали, что, применяя ст.404 ГК, суды могут уменьшать размер ответственности ответчика, но не могут вовсе от нее освобождать.

Вместе с тем арбитражная практика знает случаи полного освобождения должников от ответственности и именно на основании п.1 ст.404 ГК (см., например, постановления ФАС ВВО от 09.04.2003 NА43-6778/02-15-277, от 29.01.2004 NА39-1837/2003-112/8; ФАС ДО от 30.09.2003 NФ03-А73/03-1/1920; ФАС МО от 03.02.2003 NКГ-А40/8693-02, от 09.12.2004 NКГ-А40/10910-04, от 27.09.2006 NКГ-А40/9279-06; ФАС СКО от 09.02.2006 NФ08-6264/2005).

526. Что должно быть предметом вины кредитора – нарушение обязательства, либо увеличение (не уменьшение) размера убытков, либо и то и другое одновременно?

Как правило, арбитражные суды считают достаточным установить вину кредитора в чем-то одном – либо в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства, либо в увеличении (непринятии мер к уменьшению) размера убытков. Именно этот подход к толкованию п.1 ст.404 ГК и следует считать правильным.

Изредка встречающаяся практика противоположного свойства, требующая доказать как вину в нарушении обязательства, так и вину в увеличении (не принятии мер к уменьшению) размера убытков (см., например, постановление ФАС ВСО от 16.02.2006 NА58-6357/04-Ф02-264/06-С2), представляет собой ничем не оправданное и необъяснимое ужесточение требований закона.