ОБЗОР ИСТОРИОГРАФИИ
В книге использованы и подвергнуты критическому анализу работы крупнейших западных романистов XVI-XXI вв., касающиеся как всего развития архаического римского права, так и некоторых важнейших источников архаического права, таких, как «царские законы» и Законы XII таблиц.
13
Западная историография чрезвычайно богата литературой, посвященной проблемам возникновения и развития римской государственности и древнейшего права. Исследования «царских законов» и Законов
XII таблиц появились в Европе еще в XVI в. Начало научному исследованию палингенезиса XII таблиц положил французский ученый Еодфруа, его система восстановления децемвирального свода легла в основу большинства современных научных изданий[11]. Его современник Франсуа Боден впервые попытался собрать и прокомментировать не только Законы XII таблиц, но и законы легендарного царя Ромула[12]. Уже тогда в отношении структуры децемвиральных законов сложилось два диаметрально противоположных мнения. Так, Боден был убежден, что эти законы вбирали в себя все древнейшее право, включая сакральное право и право магистратов, а Еодфруа склонялся к преимущественно светскому их характеру.
Бурный всплеск интереса к развитию архаического права приходится на середину XIX в. Направление в историографии, утверждающей всеобъемлющий характер Законов XII таблиц, включавших в себя ius publicum, ius sacrum и ius privatum, представляет сделанное на латинском языке исследование голландского ученого Е. Ксавьера Леливра[13]. Он дает подробный анализ собственно римских и греческих первоисточников законов, подробно останавливается на данных традиции о нормах сакрального и публичного права в децемвиральном своде и рассматривает важнейшие нормы частного права, которые, по его мнению, были помещены в конец свода. Этой же позиции придерживался итальянский ученый Лодовико Валериани, особое внимание уделяя, в частности, именно законам о религии и магистратах, а точнее, об их величии (maiestas)[14].
Неоценимый вклад в изучение истории и источников Законов XII таблиц сделал представитель второго направления - немецкий исследователь Еенрих Дирксен[15]. В его фундаментальном труде подробно разбираются почти все известные нормы законов, дается их юридический анализ и предлагается реконструкция их системы, в целом повторяющая модель Еодфруа. Вместе с тем ученый собрал уни
кальные сведения позднеантичных и раннесредневековых авторов о судьбе децемвирального свода. Автор считает, что законы содержали нормы преимущественно частного светского права. Той же позиции в отношении содержания этих законов придерживался другой немецкий юрист, М. Фойгт, издавший тексты законов и подробный комментарий к ним[16]. Именно его издание и по сей день служит основой для всех последующих переизданий этого архаического свода. Не менее важно и
другое, относительно небольшое исследование М. Фойгта, посвящен-
20
ное истории, восстановлению и комментариям «царских законов» . Рассмотрев общие свойства «царских законов» и отметив их религиозный характер, а также принадлежность к неписаному праву, Фойгт обращается к важнейшим нормам Ромула, Нумы Помпилия и Тулла Гостилия. Третья глава его книги посвящена изучению древнейших письменных текстов, содержащих нормы «царских законов». Он упоминает так называемые книги комментариев царей, жрецов и магистратов, таблицы самих законов и ius Papirianum. Подробно Фойгт останавливается и на проблеме достоверности сведений традиции об этих законах, отвергая гиперкритическое направление их оценки.
Краеугольным камнем, заложившим фундамент научного изучения истории древнейшего римского права, является капитальный труд Теодора Моммзена по государственному праву Древнего Рима, и по сей день не потерявший своей актуальности[17]. Первый том его исследования посвящен изучению сакральных, военных, судебных и административных функций римских республиканских магистратов. Второй том начинается с исследования царской власти и ее инсигний.
Особо подчеркивает Моммзен жреческие функции царя. Далее ученый подробно рассматривает магистратские обязанности верховного понтифика, останавливаясь, в частности, на его роли в создании leges regiae, а также на его судебных полномочиях. Не менее подробно он разбирает и характер архаического сената, исследуя значение термина patres, выделяя внутрисенаторскую коллегию центумвиров и анализируя способ вступления в сенат в различные периоды римской истории. Вообще надо • сказать, что Моммзен огромное значение придавал роли жречества в
формировании архаического государства и законодательства в период царей и ранней Республики, считая, что сама римская магистратура родилась из жречества, и называя архаический Рим «жреческой империей»[18].
Говоря о работах первой половины XX в., нельзя обойти молчанием исследования в области публичного права, принадлежащие итальянскому юристу Г. Ночере. В одной из своих работ он дает реконструкцию римского публичного права, уделяя большое внимание архаическому периоду[19]. Особый интерес представляет его исследование различных форм народных собраний в Древнем Риме[20]. Рассматривая различия между куриатными, центуриатными и трибутными комициями, он указывает на их разные политические цели, в частности в законодательной области. Подробно автор останавливается на местах проведения народных собраний, характере и порядке голосования. Значительную роль ученый отводит контролю сената за деятельностью комиций. Большой интерес представляет также книга Дж. Никколини по фастам плебейского трибуната, где сведены и прокомментированы данные источников по плебейскому трибунату от его основания до эпохи Империи[21]. Соответственно исследователь рассматривает все законы и плебисциты ранней Республики, связанные с тем или иным плебейским трибуном.
Настоящий бум в изучении архаического права приходится на вторую половину XX в. Среди работ общего характера следует отметить четырехтомное исследование Ф. де Мартино «История римской конституции», первый том которого посвящен истории возникновения и развития государственных институтов и права[22].
Характеризуя нормы царской эпохи, он подчеркивает, в частности, что в отношении этого периода нельзя говорить о законах, так как право тогда основывалось на неписаных Збычаях. В работе английского исследователя Р. Палмера рассматривается характер куриатной организации царского Рима и ее
соотношение с трибами и центуриями[23]. Изучает автор и соотношение терминов patres, patricii, plebs, считая, что появление плебса не может быть датировано ранее 494 г. до н.э. По мнению ученого, реформа Сервия Туллия способствовала замене куриатной конституции на центури- атную. Вообще, постепенную отмену куриатной конституции, навязанной патрициями и подтвержденной в законодательстве децемвиров, Палмер связывает лишь с победой плебса и отменой патрицианской монополии на основные должности консулов, диктатора, царя жертвоприношений и главного куриона. Большой интерес представляет и коллективная работа под редакцией другого английского ученого, К. Раафлауба[24], посвященная изучению социальной борьбы патрициев и плебеев в VI-IV вв. до н.э. В этой книге особого внимания заслуживают статьи Арнольдо Момильяно, Жан-Клода Ришара и Ричарда Митчелла об источниках и характере патрицианско-плебейского дуализма. Так, Митчелл доказывает, что архаический сенат был чисто патрицианским органом, причем изначально он формировался из представителей родов и жреческих коллегий и лишь постепенно жречество перестало быть обязательным условием членства в сенате. В статье Джерси Линдерско- го приводится и юридическое обоснование этого тезиса, связанное с трактовкой чисто патрицианской формы брака - конфарреации, каковая была непременным условием вступления в должность царя жертвоприношений, фламинов и салиев. Статья Марка Тоера комментирует X таблицу децемвирального свода. Автор возражает тем ученым, которые считают погребальные законы древними нормами по ограничению роскоши.
Из наиболее новых работ можно отметить книгу Марио Бретоне по истории римского права[25], в которой автор поднимает некоторые общие вопросы развития римской юриспруденции.
Касаясь архаического периода, автор пишет, что важнейшим элементом правовой культуры царского периода была сила устного слова, а Законы XII таблиц стали первым писаным правом благодаря влиянию греков. Однако эти законы еще были «кодексом сельчан», сохраняя многие пережитки примитивизма. Особое внимание автор уделяет роли понтификов в формирова-
ни римской юриспруденции, основанной на «языке знаков», ритуалов и символов. Более традиционную концепцию развития римского архаического права дает Луиджи Амиранте[26]. В первой главе своей книги он рассматривает роль понтификов в составлении и сохранении религиозных обычаев предков. Деятельность царей и lex curiata de imperio он рассматривает лишь в связи с правлением этрусской династии, специально останавливаясь на реформах Сервия Туллия. Вторая глава целиком посвящена созданию плебейской организации, священных законов и Латинского договора. Наконец, в третьей главе рассматриваются отдельные частноправовые нормы Законов XII таблиц. Касается он и борьбы плебеев за равноправие в IV в. до н.э., а также развития понти- фикальной юриспруденции.
На проблемах характера государственной власти и взаимоотношений патрициев и плебеев в царский и раннереспубликанский период останавливается также французский историк Ж.-К. Ришар[27]. Подробно рассматривая проблему происхождения плебеев, он считает их простолюдинами, не имевшими доступа в патрицианский сенат, но входившими в состав populus. Впервые как сословие плебс оформился лишь в результате возмущения должников в 494 г. до н.э. К данным традиции о «царских законах» в целом и реформе Сервия Туллия в частности он относится с полным доверием. Следует отметить также работу Луиджи Капогросси-Колоньези[28] об эволюции Рима от родового общества к государству. Разбирая латинский период развития царской власти, он соотносит власть рекса с полномочиями куриатных комиций и patres. Обращаясь к этрусскому периоду, он характеризует соотношение между patres и плебсом, между царем и жреческими коллегиями, а также выделяет основные аспекты реформы Сервия 1 Туллия.
Закон Л XII таблиц автор связывает с принципиально новойфазой гражданской истории.
Среди исследовании общего характера наиболее важным мне представляется фундаментальный труд итальянского историка права Сальваторе Тондо, специально посвященный истории развития римской
конституции в царский и раннереспубликанский периоды ”. Свою работу он начинает с оценки того уникального вклада, который внесла римская юриспруденция в развитие всей европейской цивилизации. Характеристику современной историографии ученый начинает с критики модели римской архаической конституции, предложенной еще Нибуром. Подчеркивая несомненные позитивные моменты этой модели, он обращает внимание на то, что она проникнута романтизмом XIX в., где неоправданный критицизм соседствует с легкомысленной априорностью тезисов. Переходя к периоду возникновения Рима, С. Тондо выделяет синойкизм альбанской и сабинской культур, а также древнейшее влияние этрусской и греческой культур. Рим он рассматривает как аль- банскую колонию, в патрициях он склонен видеть всадничество, а в плебеях - пехотинцев римского войска. Сенат и куриатные комиции он считает соответственно представительными органами патрициата и плебса. Рассматривая режим царской власти, он особое внимание обращает на ее выборный характер, а также на координацию деятельности царя с сенатом и комициями. Наследственный же характер власть начала приобретать лишь в период этрусской династии. Обращаясь к периоду ранней Республики, С. Тондо особо останавливается на институте provocatio как ограничителе консульской власти, а также на зарождении плебейской магистратуры. Рассматривая борьбу плебса за введение писаного права и деятельность децемвиров, Тондо приводит доказательства влияния на Законы XII таблиц различных греческих кодексов и философско-политических систем. Зарождение римского международного права исследователь относит к первобытной эпохе, рассматривая процедуру объявления войны и заключения мира. «Царские законы» и Папириев сборник он считает безусловно соответствующими царской эпохе, так как сама древность языка и стиля немногих сохранившихся цитат свидетельствует в пользу этого. Законы XII таблиц он полагает написанными в стихотворной форме, подчеркивая ритмику тех немногих сохранившихся фрагментов, которые имеются в нашем распоряжении. Такой специфический источник права, как leges sacratae, он связывает с древнейшей санкцией sacer esto, обеспечивающей, в частности, неприкосновенность магистратов. Говоря о зарождении римской юриспруденции, он подчеркивает, что в основе ее безусловно лежит религиозная матрица. В то же время наличие публичных Законов
XII таблиц сделало возможным сначала понтификальную, а впоследствии и светскую их интерпретацию.
Из работ по отдельным проблемам истории римского архаического государства и законодательства следует упомянуть книгу Пьетро де Франчиши, посвященную истории царской власти в древнейшем Риме[29]. Рассмотрев социальную структуру (pagus, familia, gens), а также религиозные аспекты власти первобытного Рима, автор обращается к анализу термина creatio в отношении царя и магистратов. В связи с этим он рассматривает patres как религиозные коллегии и курии как родовые объединения. Подчеркивая важность акта инавгурации царя, де Франчиши обращает внимание на роль в этом акте куриатных комиций и patres. Достаточно подробно он останавливается и на различных функциях куриатных комиций и сената. Правление этрусской династии он связывает с кризисом монархической формы правления, а переход к республике объясняет живучестью доэтрусских латинских институтов и их победой.
Царский период и «царские законы» рассматриваются в еще одной монографии уже упомянутого Сальваторе Тондо[30]. Особенно подробно автор останавливается на ius Papirianum, полагая, в частности, что традиционная датировка данного сборника концом VI в. до н.э. вполне правдоподобна. Он считает, что на содержание сборника оказал влияние процветавший тогда на юге Италии пифагореизм. Далее автор разбирает уголовные законы Нумы Помпилия, особенно подробно останавливаясь на семантике слова paricidas.
Наконец, весьма подробно характер царской власти и «царские законы» рассматриваются в фундаментальном исследовании Лоренцо Фашионе[31]. Прежде всего автор признает такой источник, как «Римские древности» Дионисия Галикарнасского, вполне заслуживающим доверия. Далее Фашионе анализирует законы Ромула и Нумы Помпилия. Переходя к законам так называемой этрусской династии, ученый особое внимание обращает на новационный характер реформ Сервия Туллия. Исследуя в целом характер царской власти, он подчеркивает ее неограниченность прежде всего в области законодательства.
Власть сената царской и республиканской эпохи рассматривается в книге А. Бискарди[32]. Он отмечает роль представителей gentes в формировании сената, обсуждает проблему допуска плебеев в сенат, влияние auctoritas patrum на решение комиций. Ту же проблему изучает в своей монографии В. Маннино[33], выделяя три основных периода развития римского архаического сената: 1. Период латинско-сабинской монархии. 2. Этрусская династия. 3. Первые века Республики. Он специально останавливается на значении терминов auctoritas, creatio, populus и lex curiata de imperio. Затем он рассматривает технику принятия закона в эпоху Республики, в частности предварительное решение сената до вынесения законопроекта на народное собрание и ратификацию закона после принятия его на комициях. Далее Маннино исследует соотношение власти сената и народных собраний, вкратце излагая историю куриатных, центуриатных и трибутных комиций. Он подчеркивает, что необходимо различать плебейские concilia tributa и общенародные три- бутные комиции. Интерес представляет также книга Франка де Марини Авонцо, хотя она и посвящена преимущественно сенату эпохи принципата[34]. Книга подробнейшим образом разбирает сенаторскую юрисдикцию в гражданском и уголовном процессе. Важен сам принцип рассмотрения сената как «коллегии судей», что изначально было свойственно сенату. Наконец, заслуживает внимания фундаментальное исследование французского ученого М. Боннефонд-Кудри[35] по позднереспубликанскому сенату. Для целей настоящей монографии оно важно тем, что автор подробнейшим образом разбирает вопрос о местах заседаний сената, отмечая, что помимо Курии эти заседания часто проходили в храмах Капитолийского холма, а также в храме Кастора, храме Согласия и др. На мой взгляд, этот факт лишний раз подтверждает существовавший изначально сакральный аспект деятельности сената.
Понятие «народ» (populus) и его связь с различными аспектами римского архаического права изучаются в книге П. Каталано[36]. Дав обширную историографию вопроса, исследователь подробно разбирает все случаи употребления терминов, обозначающих коллектив граждан, отмечая, что архаический термин poploe обозначал не один, а множество народов, объединенных Римом. Далее он рассматривает отражение этого термина в праве фециалов, понтификальном (sacra popularia) и авгуральном праве (auspicia populi). Проблема народовластия исследуется и в монографии другого итальянского юриста - Джованни Добрано[37]. Он концентрирует внимание на зарождении института плебейского трибуната и его функциях. Изучая проблему противоречий между патрициями и плебсом, он особое внимание уделяет раскрытию понятия potestas и его соотношению с понятиями imperium, auctoritas, auspicia и ius. Исследователь отмечает и законодательную активность плебса и плебейских трибунов в период от первой сецессии 494 г. до н.э. вплоть до Гракхов и Суллы. Происхождение плебейского трибуната его связь с leges sacratae и foedus прослеживаются в книге испанского юриста Антонио Виньяса[38]. Автор подробно останавливается на взаимодействии трибунской* власти с властью магистратов и сената. Говоря о сущности первоначального плебейского трибуната, он склоняется к тому, что это был не столько революционный, сколько эволюционный орган, в рамках которого развивалось и понятие lex как основного инструмента народовластия.
О важнейшей стадии развития римского архаического права - Законах XII таблиц - в последние десятилетия написано достаточно много как монографических работ, так и отдельных статей. Остановимся на важнейших из них. Из англоязычных исследований можно упомянуть книгу А. Уотсона, исследующего основные положения децемвирально- го свода[39]. Автор считает, что Законы XII таблиц отражают право архаической аграрной общины, поэтому данные законы несопоставимы с кодексом в современном значении этого слова. Децемвиральный свод, по мнению Уотсона, регулировал лишь отдельные казусы и не имел какой-либо определенной систематизации норм. В книге немецкого ученого О. Берендса исследуются нормы обязательственного права (stipulatio, nexum) и судопроизводства Законов XII таблиц[40]. Так, он останавливается на функциях консула, квестора и эдила, в частности на РХ праве вызова в суд. Он предлагает пересмотреть содержание первых двух таблиц, полагая, что первая таблица регулировала правовые отношения лиц, а вторая относилась непосредственно к судебному процессу. Наконец, нельзя не отметить статью другого немецкого исследователя - Дж. Дельца, в которой дается объективный анализ степени треть
ческого воздействия на децемвиральное законодательство .
Наиболее важным исследованием в области палингенезиса Законов XII таблиц следует считать книги итальянского ученого Оливьеро Ди- либерто. В первом томе своего исследования он подробнейшим образом разбирает все те источники, которые позволяют нам судить о структуре этих законов[41]. Речь идет о комментариях Лабеона и Гая к Законам XII таблиц. Ученый приходит к выводу, что далеко не все фрагменты из Гая, а тем более Лабеона следует связывать непосредственно с децемвиральными нормами, так как эти юристы говорили больше о современном им, а не о древнем праве. По мнению исследователя, гораздо более исторический характер носят комментарии Авла Геллия к XII таблицам и именно они отчасти позволяют восстановить порядок изложения некоторых децемвиральных норм. При восстановлении структуры X таблицы ученый прибегает к анализу De legibus Цицерона. В заключение автор полагает, что предложенный метод позволяет уточнить структуру децемвирального законодательства. Второй том О. Дилиберто целиком посвящает богатейшей историографии изданий Законов XII таблиц с 1515 по 1996 г., включающей в себя 132 издания[42]. Наконец, в отдельной статье автор рассматривает судьбу Законов в эпоху поздней Империи, доказывая, что текст этих Законов существовал и был хорошо известен еще в IV-V вв. н.э.49
Большой интерес представляет также книга польской исследовательницы Марии Заблоцка50. Автор обращается к историографии XVI в. по изучению XII таблиц. Она отмечает, что впервые попытался восстановить порядок децемвиральных законов Поган Ольдендорп, убежденный, что древние законы так же, как и трактат Цицерона De legibus, были разделены натри части: ius sacrum, ius publicum и privatum. Год- фруа же отошел от этой системы и хотя сохранил трехчастное деление, на первое место поставил именно частноправовые нормы, отодвинув на второй план публичное и сакральное право. Последняя модель и стала ныне преобладающей, что, однако, не принижает значения исследований Ольдендорпа.
Наконец, следует особо отметить недавно вышедшую коллективную монографию под редакцией М. Амбера51, в значительной мере пересматривающую традиционный подход к палингенезису Законов XII таблиц. Здесь рассматриваются история создания Законов XII таблиц и их содержание (М. Амбер), проводится их сравнение с сохранившимися республиканскими законами о магистратах (JI. Пеллекки), исследуется содержавшаяся в XII таблицах концепция государства по данным Полибия и Цицерона (К. Карраско Гарсия), дается анализ первого римско-карфагенского договора (Д. Норр), рассматриваются латинско-римский договор Кассия (Д. Кремер), вопрос о возможности палингенезиса текста Законов XII таблиц (О. Дилиберто) и т.д. Данная книга, безусловно, способствует пересмотру устоявшихся в историографии взглядов на Законы XII таблиц преимущественно как на источник частного права и дает стимул к развитию новых идей, ибо значительная часть статей книги посвящена именно вопросу публичного и сакрального права в этих Законах.
Для решения задач, поставленных в настоящей работе, большую важность имеют также исследования некоторых отдельных частей архаического права, в частности сакрального права. Система сакрального архаического права, описание видов древнейших очистительных ритуалов и жертвоприношений представлены в содержательной статье Паскуале Вочи52. Характер и содержание древнейших жреческих книг и комментариев, а также оценка роли и места религиозно-юридической системы в римском праве вообще даются в исследовании Франческо Сини53. Право фециалов и его влияние на развитие ius gentium прослеживаются в книге П. Каталано54. Глубокое исследование древнейшей
18~7i
1 Le Dodici Tavole. Dai Decemviri agli Umanisti / A cura di M. Humbert. Pavia, 2005.
12 VociP. Diritto sacro romano ill eta arcaica//SDHI. N 19. 1988. P. 38-103.
' ? SiniF. Documenti sacerdotali di Romaantica. I.: Libri e commentarii. Sassari, 1983.
54 CatalanoP. Linee del sistema sovrannazionale romano. Torino, 1965.
формы иска legis actio sacramento и его теснейшая связь с религией даны в статье Р. Санторо[43]. Всеобъемлющее исследование сакральной санкции sacer esto и ее эволюции провел в своей книге Р. Фьори[44]. Постепенную эволюцию уголовного права и судопроизводства, в древнейший период существовавшего как часть сакрального права, прослеживает в своей книге Бернардо Санталючия[45]. Особенно подробно он останавливается на введении законов об апелляции к народному собранию в первые годы Республики и их развитии в децемвиральном законодательстве. Законы первых лет Республики и их связь с религией рассматриваются в книге А. Мастрочинкве[46]. В частности, он обращает внимание на то, что традиция приписывает именно первому консулу Бруту отмену некоторых форм человеческих жертвоприношений, свойственных этрусскому обряду. Наконец, глубокое исследование первоначального значения выражения lege agere проводит Джованни Нико- зия[47]. Он, в частности, обращает внимание на тот факт, что изначальное значение термина lex связано с произнесением торжественных слов нункупации, следовательно, первоначально lege agere означало «действовать в суде посредством определенных слов».
В России конца XIX - начала XX в. исследования в области архаического Римского государства и законодательства также были достаточно интенсивными. Из общих работ по истории римского права большой интерес представляет книга Н.П. Боголепова[48]. Придерживаясь в целом традиционной модели учебника, автор в некоторых случаях дает весьма подробное и аргументированное описание отдельных архаических государственных институтов и норм. Так, особое внимание он уделяет родовому праву царского Рима, ссылаясь на существование не только особых религиозных культов и обычаев в каждом роде, но и на так называемые decreta gentilicia (Liv. VI. 20. 14). Характеризуя содержание царской власти, он подвергает сомнению наличие у царя законодательной власти, но в то же время признает достоверность большинства религиозных норм Ромула и Нумы Помпилия, подвергая сомнению лишь сведения о 50 законах Сервия Туллия и о Папириевом сборнике (С. 51-53).
Наиболее интересен обзор древнейшей истории понтификальной юриспруденции. Рассматривая характер комментариев понтификов,
Н.П. Боголепов выделяет три аспекта их правовой деятельности: respondere, cavere, agere. Первый аспект он сводит к интерпретации действующих законов, второй - к созданию торжественных религиозно-правовых формул и обрядов заключения договоров, завещаний и т.д. Наконец, третий аспект - agere - он определяет как создание легисак- ционных исков[49].
Достаточно подробно на развитии права в архаическом Риме останавливается И.А. Покровский[50]. По мнению ученого, хотя древнейший общественный строй римлян и покоился на родовом принципе, в целом уже на пороге своей истории Рим являлся гражданской общиной. Тем не менее во многих областях социальной жизни родовые реликты сохраняют свое значение; так, он упоминает sacra gentilicia, систему родового наследования и опеки.
В лекциях по истории римского права особую роль И.А. Покровский отводит сакральному строю царского Рима. Он говорит о сложной системе уголовного сакрального права, о религиозных преступлениях нарушения клятвы, о влиянии религии в семейных и наследственных отношениях. Специально он останавливается на роли коллегии понтификов в толковании права, коллегии авгуров в регулировании политической жизни, коллегии фециалов в международных отношениях (С. 41л 15). Рассматривая источники права, он говорит о роли неписаных обычаев предков. Говоря о первых попытках законодательства Сервия Туллия и о так называемом ius Papirk'num, он сомневается в их древнем происхождении, хотя и отмечает, что некоторые нормы сакрального права, жреческого ритуала, гражданского и уголовного права, несомненно, весьма древнего происхождения. Рассматривая архаическое судопроизводство, И.А. Покровский отмечает, что древнейшая форма иска legis actio sacramento указывает на возможность существования в ранний период суда понтификов (С. 71). Говоря об огромном значении реформы Сервия Туллия, он подчеркивает, что создание цен- туриатных комиций в итоге привело к разрушению старой патрицианской родовой системы и к победе государственного принципа (С. 77).
Переходя к периоду Республики, ученый доказывает, что дальнейшее развитие законодательства было обусловлено борьбой между патрициями и плебеями за равноправие. Особую роль здесь играет, по его мнению, закон Валерия о провокации к народу 509 г. до н.э., а также создание плебейского трибуната и leges sacratae во время первой сецессии плебеев в 494 г. до н.э. Отмечает он и важность закона Публилия 471 г. до н.э. о признании плебейских собраний по трибам. Однако важную роль автор отводит и борьбе плебса за создание писаных законов, т.е. Законов XII таблиц (С. 85-91). И.А. Покровский подчеркивает значение народных собраний, так как в республиканский период понятие «государство» сливалось с понятием «народ». Рассматривая Законы XII таблиц, он считает, что большая часть этого свода нам известна и касалась она почти исключительно гражданского права и процесса.
Несколько иной подход к изложению истории римского архаического права демонстрирует книга В.М. Хвостова[51]. В первой части, посвященной истории государственных институтов царского и раннереспубликанского Рима, московский ученый в целом придерживается системы изложения И.А. Покровского. Следует, однако, отметить, что он считает всех римлян, включая плебеев, входившими в число populus Romanus[52]. Говоря о государственном строе при переходе к республике, ученый подчеркивает, что сам факт изъятия из полномочий царя военной, административной и судебной власти и сохранение за ним лишь сакральных функций свидетельствуют о принципиальном отделении в этот период культа (fas) от светской магистратуры (ius).
Наибольший интерес представляет вторая часть, посвященная право- образованию в архаическом Риме[53]. Останавливаясь на общих чертах архаического права, В.М. Хвостов выделяет три структурообразующих элемента: религиозный характер, простота и формализм. Говоря о роли религии в праве, он обращает внимание на чисто практический характер ее установлений. Характеризуя отдельные виды источников права, он считает, что в древнейшем Риме обычай складывался из поведенческих норм и привычек всего народа. Вместе с тем к обычному праву он относит и так называемые decreta gentilicia, ссылаясь на отдельные декреты рода Фабиев {Dlonys. IX. 22) и Манлиев (Liv. VI. 20). По его мнению, существует связь между родовым правом и развившимся позднее ius gentium (С. 74). К обычаю В.М. Хвостов относит и такой специфический источник, как комментарии царей, понтификов и магистратов. Сведения о 50 законах Сервия Туллия и Папириевом праве он считает малодостоверными. Характеризуя Законы XII таблиц, он справедливо возражает тем ученым, которые считают их утраченными после галльского нашествия 390 г. до н.э., так как римляне знали эти законы наизусть. Признавая децемвиральный свод сугубо национальным правом, он все же говорит о влиянии на него некоторых греческих идей. Нельзя согласиться с мнением ученого о том, что «мы знакомы почти со всем материалом» XII таблиц и что ius sacrum не вошло в этот свод законов. Говоря о юридической деятельности понтификов, он подчеркивает, в частности, их искусство расширительного толкования буквы закона, что позволяло им значительно пополнять цивильное право новыми институтами.
Из специальных работ, касающихся проблемы развития древнейшего законодательства, наиболее важной является книга Б.В. Никольского по Законам XII таблиц[54]. Начинает он свое исследование с обзора данных традиции об истории создания, структуре и содержании Законов. Так, он отмечает приводимые Одофредом сведения о том, что Законы были написаны бустрофидоном, и об обломках двух последних таблиц, существовавших еще в XIII в. Далее автор подчеркивает, что данные традиции о греческом влиянии на децемвиральный свод надуманны и являются «выдумкой эллинствующих римлян, тенденциозно отыскивающих прецеденты подражания и легкомысленного преклонения перед чужой культурой»[55]. Основной его аргумент - данные источников о вхождении в Законы XII таблиц «царских законов» и обычаев предков.
что, на мой взгляд, отнюдь не исключает и возможность греческого влияния. Рассматривая систему построения Законов XII таблиц, Б.В. Никольский считает метод, предложенный еще Годфруа и основанный на комментариях Гая, несовершенным, так как сами эти комментарии почти не сохранились. Он предлагает выяснить систему Законов, установив главные цели законодательства. Основной же целью издания Законов XII таблиц автор считает стремление плебса обуздать патрицианскую аристократию. Следовательно, Законы должны были дать плебеям возможность судиться с патрициями. Ради этого необходимо было строго нормировать деятельность судей, придать законам полноту и точность и установить безусловное равенство всех сословий перед законом. Отсюда автор делает необоснованный вывод о неравномерном представительстве в децемвиральном своде различных отраслей права и о несомненном преобладании его светской части (С. 128).
Основываясь на этом, Б.В. Никольский строит свою систему Законов XII таблиц и дает свое собрание фрагментов этих законов. Перевод текста Законов дается им на архаизированном русском языке, причем он дополняет действительный текст законов фрагментами собственного сочинения, правда, заключая их в квадратные скобки. Так, например, он произвольно вводит в Законы несуществующий текст о порядке наследования имущества клиента[56]. Впрочем, это нельзя ставить в вину лишь творческой фантазии автора. Общий недостаток многих европейских юристов XIX в. - весьма вольное обращение с текстами источников. Действительные данные традиции часто объявлялись недостоверными, а на основе не вполне обоснованных теорий «воссоздавались» несуществующие древние тексты. Так, крупнейший немецкий юрист Э. Гушке на основе лишь голых умозаключений «восстанавливает» текст формулы обязательства nexum, который, к сожалению, иногда цитируется в учебниках Новейшего времени чуть ли не как подлинный источник[57].
История государственных институтов архаического периода представлена в замечательной работе И.В. Нетушила[58], по глубине разработки этой темы и тщательности анализа сопоставимой лишь с капитальным трудом Т. Моммзена о государственном праве. В первой части своего труда он последовательно рассматривает царскую власть, власть магистратов, римского сената и народного собрания. Характеризуя статус клиента в архаическом Риме, он ошибочно приравнивает положение клиента к положению вольноотпущенника, а плебеев считает чем-то вроде перегринов. С точки зрения ученого, при переходе к республике произошло отделение религиозных институтов от государственной власти. Вся светская власть сосредоточилась в сенате, а военная - у консулов.
Нельзя не упомянуть двухтомную работу Д. Азаревича о взаимоотношениях патрициата и плебса в древнейшем Риме71. Характеризуя царский период в целом, Д. Азаревич считает, что вся власть была сосредоточена в руках царя и ни сенат, ни народные собрания практически ничем не ограничивали его военной, административной и законодательной власти. Останавливаясь на истории древнейшего права, он с недоверием относится к сведениям традиции о «царских законах», характеризуя их как «правовые обычаи», основанные на судебной, а не на законодательной власти царей. Целью составления Законов XII таблиц он считает стремление плебса ограничить судебную власть консула путем разграничения понятий imperium и iurisdictio.
Формированию и характеру царской власти посвящена достаточно содержательная статья Е. Кагарова72. Он считает, что царская власть выросла из власти племенного вождя, соединявшей в себе светские и сакральные функции. Судебные функции царя, по мнению ученого, были даже в царский период ограничены народовластием, так как и при царях существовала возможность апелляции к народному собранию. Говоря о законодательной деятельности царей и о ius Papirianum, он склоняется к lX)vty, что это были чисто сакральные нормы обычного
права.
Заметным вкладом в развитие русской школы римского права следует считать фундаментальную работу В.И. Синайского по истории землевладения и права в архаическом Риме73. Автор отвергает взгляды Т. Моммзена о древнейшем синойкизме, объединившем отдельные
. Патриции и плебеи в Риме. Т. 1-2. СПб., 1875.
. . О царской власти в древнем Риме // Филологические записки. Кн. 1 и
• следузВоронеж, 1910. С. 1-55.
. . Очерки из истории землевладения и права в древнем Риме. Т. 1.
Юрьев. 1908; Т. 2. Киев. 1913.
поселения в городскую общину. По его мнению, Рим изначально развивался как военная организация74. Появление полной частной собственности на землю он связывает со временем Сервия Туллия. Рассматривая родовую организацию древнейшего Рима, В.И. Синайский поддерживает гипотезу Б.Г. Нибура об искусственном создании рода государством, а курии и фратрии считает не родовыми, а гражданскими политическими и военными организациями75. Столь категоричное противопоставление родовой и военной организации древнейшего Рима представляется неправомерным. Время скорректировало некоторые идеи В.И. Синайского. Гиперкритическое отношение ученого к источникам выразилось и в полном отрицании достоверности так называемых царских законов Папириева права76.
Следует отметить и монографию А. Гусакова, посвященную истории возникновения обязательственного права в архаическом Риме77. Характеризуя древнейшие юридические источники, ученый с доверием относится к данным традиции о законах Сервия Туллия. Умеренной позиции он придерживается и в вопросе о греческом влиянии на Законы XII таблиц, считая, что одними исследователями оно сильно преувеличивается, а другими неправомерно отрицается. С его точки зрения, в децемвиральном своде собрано преимущественно национальное право, лишь отчасти модернизированное под воздействием греческих правовых норм. Далее автор приводит целый ряд аргументов в пользу того, что в варварских обществах обязательственное право неразрывно связано с уголовным. Он перечисляет древнейшие юридические нормы различных индоевропейских народов, доказывая, что невыполнение обязательства воспринималось на ранней стадии развития общества как обман, нарушение клятвы, равнозначное воровству.
Огромную важность имеет небольшое, но глубокое источниковедческое исследование В. Модестова78, в котором ученый подробно рассматривает данные традиции о «царских законах». Он приводит данные в пользу достоверности традиции о Папириевом сборнике и некоторых союзных договорах периода царей. В частности, он указывает, что текст этих древнейших норм гораздо архаичнее Законов XII таблиц.
Весьма подробно он рассматривает и источники сакрального права: книги и комментарии понтификов, а также жреческие летописи. Многие из наблюдений Модестова намного опередили исследования Моммзена, Момильяно и других западных историков права. Его исследование и по сей день сохраняет свою актуальность и научное значение.
Говоря об особой роли сакральных институтов в развитии архаического права, нельзя не упомянуть книгу Н. Тумасова, дающую обзор основных римских жреческих коллегий[59]. Подробно останавливаясь на сакральной власти авгуров, Н. Тумасов справедливо подчеркивает, что эта коллегия была краеугольным камнем римской государственности. Характеризуя деятельность коллегии понтификов, он отмечает помимо чисто жреческих также административную, финансовую и судебную стороны их деятельности.
Фундаментальной работой по сакральному праву Древнего Рима следует считать исследование И. Бердникова[60]. Автор отмечает, что издревле основание всякого храма сопровождалось составлением специального lex, в котором подробно описывались все жертвоприношения и ритуалы данного культа. Такого рода leges вносились в книги понтификов и те зорко следили за их исполнением (С. 110 ел.). Подробно описывая римский религиозный календарь, исследователь подчеркивает, в частности, что в царский и раннереспубликанский период запрещалось проводить судебные разбирательства и выносить приговоры в dies nefasti, когда нельзя было совершать жертвоприношения (С. 123). Рассматривая отдельные виды священнодействий, И. Бердников особо останавливается на характере магистратских vota nuncupate. Характеризуя значение ауспиций в древнейшем институте imperium, автор пишет, что должность царя всегда была выборной и зависела от сакральной власти patres (С. 178). Особо останавливается И. Бердников и на роли религиозной клятвы в государственном и частном обязательственном праве. Так, клятвы на верность законам, приносимые всеми римскими магистратами при вступлении в должность, фиксировались и хранились квесторами в особых актовых книгах. Клятвами всех римских граждан скреплялись и древнейшие leges sacratae (С. 187-192).
Говоря о значительном влиянии религии на уголовное право* исследователь рассматривает понятие homo sacer и древнейшую санкцию sacer esto, сакральное значение термина supplicium, обозначавшего всякое уголовное наказание (С. 193-197), а также священное право убежища в храме рабов, должников и преступников (С. 199-203). Подчеркивая
государственный характер римской религии, ученый отмечает, что она была призвана оберегать материальные интересы государства (С. 212). Само отправление правосудия, пишет он, первоначально нельзя было отличить от религиозного обряда (С. 223).
Система сакрального права, по мнению автора, была заложена еще в Папириевом праве, основанном на текстах понтификальных книг, а также в Законах XII таблиц (С. 228-235). Рассматривая характер жреческих полномочий, исследователь отмечает такие юридические полномочия, как ius respondendi и ius edicendi, по крайней мере в области сакрального права (С. 340-341). Наконец, автор подробно останавливается на уголовных делах, связанных с религиозными преступлениями, а также на отдельных видах наказаний (С. 348-363).
В отечественной историографии Новейшего времени нет исследований, специально посвященных праву в Риме архаического периода, однако многие ученые касаются этой проблемы в более общих трудах или, наоборот, в более специальных работах. Проблемы развития норм международного права в V в. до н.э. затрагивает Н.Н. Залесский, рассматривая их в связи с анализом текста Законов XII таблиц о форктах и санатах[61]. Военные аспекты международного права, в частности торжественные формулы объявления войны и заключения мира в фециаль- ном праве, рассматриваются в статье А.В. Мишулина[62]. Проблемы становления государства и развития социальной дифференциации в раннем Риме поднимаются в работах А.И. Немировского[63], Л.А. Гльницко- го[64] и Ф.М. Нечая[65].
Особый интерес представляют исследования Е.М. Штаерман. В монографии, посвященной анализу социально-экономических отношений в римской civitas, Е.М. Штаерман большое внимание уделяет истории борьбы патрициев и плебеев, отмечая ее роль в процессе становления гражданской территориальной общины86. Весьма любопытный, нетрадиционный взгляд исследовательница в ряде статей выражает относительно времени возникновения государства в Риме. Она полагает, что римская civitas вплоть до эпохи Империи была гражданской общиной, но не была государством, так как в ней отсутствовал такой первостепенный признак государства, как бюрократический аппарат (тюрьма, полиция, чиновники)87. На это следует возразить, что элементы государственного аппарата мы находим уже в архаическом Риме, а наличие бюрократии, на которую жаловался уже Цицерон (De leg. III. 48), отнюдь не является обязательным признаком государства88.
В небольшой статье по истории римского права исследовательница дает краткую, но весьма содержательную характеристику Законов XII таблиц как законодательства промежуточной фазы между родовым обществом и гражданским коллективом89. Сакральные установления Нумы Помпилия, Сервия Туллия, характер основных жреческих коллегий и их роль в архаическом Риме Е.М. Штаерман рассматривает в первых главах монографии о социальных основах
90
римской религии .
Проблеме возникновения Римского государства, его древнейших социальных и государственных институтов посвящена монография И.Л. Маяк91. Автор придерживается концепции наличия родовых институтов в Риме эпохи царей и блестяще подтверждает это глубоким источниковедческим анализом институтов tribus, curia, gens и familia. Однако уже г Риме царского периода автор находит элементы будущей
. . Древний Рим. Проблемы экономического развития. М,, 1978.
87 .. К проблеме возникновения государства в Риме // ВДИ. 1989. № 2.
С. 76-94; . К итогам дискуссии о римском государстве // ВДИ. 1990. № 3. С. 68-75.
См.: . . К вопросу о социальной структуре и политической организации архаического Рима // ВДИ. 1989. № 3; . . К вопросу о времени возникновения
госуядаарства в Риме // ВДИ. 1990. № 2.
. . Римское право // Культура Древнего Рима. Т. 1. М., 1985.
С. 29100-247.
. . Социальные основы религии Древнего Рима. М., 1987.
. Рим первых царей: Генезис римского полиса. М., 1983.
гражданской общины - civitas. Достаточно подробно освещаются функции и характер власти царей, сената и народного собрания. Говоря о древнейших социальных субстратах Рима, И.Л. Маяк считает, что только патриции и их клиенты составляли древнейший римский populus, а плебс, как завоеванное и присоединенное население, не входил в куриатную организацию Рима и стоял вне римского народа. В специальной статье автор рассматривает соотношение понятий cives, populus и plebs в период ранней Республики, стремясь доказать, что и в этот период плебс не входил в римский populus и лишь зарождение понятия cives, т.е. института гражданства в общегосударственном значении, способствовало началу преодоления сословных барьеров между патрициями и плебеями[66]. Характера власти консулов, диктатора, цензора, сената и плебейских трибунов касается И.Л. Маяк в монографии по истории раннереспубликанского Рима[67].
Следует отметить также работы В.Н. Токмакова, в которых он останавливается на военной власти царя, диктатора и консулов, основанной на lex curiata de imperio, на характере воинской присяги sacramentum и ее связи с leges sacratae[68]; работы A.M. Сморчкова о характере взаимоотношений религиозной и светской власти в эпоху Республики[69]. Особо следует отметить книги В.В. Дементьевой, где рассматриваются, в частности, сакральные полномочия римских магистратов (auspicia)[70], удачно суммируются и анализируются современные взгляды западных и отечественных романистов на государственно-правовое устройство
царского и республиканского Рима '. Институт фециалов исследуется в статьях Н.Г. Майоровой[71]. Некоторые проблемы архаического законодательства освещаются и в работах Д.В. Дождева".
В юридических работах последних лет история архаического права почти не рассматривалась. Исключение составляет краткая, но весьма глубокая по содержанию работа В.Э. Грабаря о зарождении ius gentium1"". Следует также упомянуть статью Е.А. Скрипилева, в кото
рой рассматривается военная реформа Сервия Туллия' , и работы
А.В. Игнатенко10", в которых в традиционном русле рассматриваются основные государственные институты архаического Рима и их эволюция. Большой интерес представляет также работа В.А. Савельева по архаическому и предклассическому праву, в которой удачно синтезирова
ны достижения отечественных историков последних десятилетии и юридическая точность характеристик различных норм Законов XII таблиц[72].
Наконец, своего рода итоги развития современной отечественной историографии отражены в базовом учебнике по истории зарубежного
права под редакцией О.А. Жидкова и Н.А. Крашенинниковой . Признается наличие родовой общины в древнейшем Риме, замкнутость которой была нарушена реформами Сервия Туллия и длительной борьбой плебса. Законы Нумы Помпилия и Сервия Туллия в целом считаются достоверными. Отмечается роль жрецов в развитии древнейшего права, а также то, что в Законах XII таблиц право приобретает светский характер. Однако авторы подчеркивают, что многие нормы сохраняют отпечаток религиозной формы и ритуала.
Из приведенного историографического обзора можно сделать следующие выводы. Несомненно, западная литература чрезвычайно богата как общими, так и конкретными исследованиями в области римского архаического государства и права. Однако в XIX - начале XX в. развитию этого направления мешал неоправданный гиперкритицизм, а также недостаток историзма юридических исследований. Многие сложившиеся еще со времен Нибура априорные клише не преодолены в полной мере и сегодня. Лишь немногим исследователям, таким, как С. Тондо, удалось преодолеть устоявшиеся стереотипы. Вместе с тем если значительное число исследований посвящено собственно государственным институтам, то работ по анализу развития именно права совсем немного. Русская историография XIX - начала XX в. также представлена достаточно весомо, а некоторые работы, например В. Модестова и И. Бердникова, даже значительно опередили свое время. Гораздо слабее представлены современные отечественные исследования, так что можно с полным основанием утверждать, что проблема возникновения и развития древнейшего римского права еще ждет в России своих исследователей.