351. Какова практика судов по определению базиса для подсчета неустойки?

Несмотря на отсутствие прямого законодательного предписания, арбитражные суды практически единодушно придерживаются мнения о том, что при формировании расчетного базиса неустойки кредитор должен вычесть из суммы задолженности сумму налога на добавленную стоимость.

Подобная судебная практика основывалась на разъяснении, которое содержалось в п.10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.1996 N9 «Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость», посвященного налогу на добавленную стоимость. В соответствии с этим разъяснением санкции и проценты, предусмотренные договором либо законом за просрочку оплаты товаров (работ, услуг), подлежат начислению на цену товара без учета налога на добавленную стоимость. Этот подход основывался на следующем рассуждении: гражданско-правовая ответственность за просрочку оплаты товара не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по перечислению суммы налога на добавленную стоимость от покупателя поставщику, поскольку последний является элементом публичных правоотношений.

Надзорная практика ВАС РФ периода 1997-998 гг. свидетельствует о том, что суд неукоснительно придерживался выработанного подхода. Например, по одному из дел ВАС РФ отменил решение суда первой инстанции по следующей причине: при определении размера подлежащей взысканию неустойки арбитражный суд исходил из суммы, составляющей цену товара с учетом налога на добавленную стоимость (см. постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.1997 N1378/97). В другом деле суд также отменил судебный акт, в котором неустойка была рассчитана исходя из суммы долга, включающей НДС (см. постановление Президиума ВАС РФ от 01.09.1998 N1509/98). В еще одном деле ВАС РФ, отменяя состоявшиеся судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, обязал нижестоящие суды произвести перерасчет неустойки, так как неустойка исчислена со всей суммы задолженности, включая и налог на добавленную стоимость (см.

Подобная практика была подхвачена окружными судами, которые с завидной систематичностью отменяют акты нижестоящих судов в случае, если последние противоречат разъяснениям ВАС РФ о расчетном базисе неустойки.

Например, по одному из дел окружной суд указал на неправильность начисления неустойки на сумму долга с НДС, так как ответственность за неисполнение гражданско-правового обязательства не может применяться при несвоевременном исполнении обязанности по перечислению сумм, составляющих налоги (см. постановление ФАС ВСО от 11.12.1997 NА19-9188/97-14-Ф02-1287/97-С2-11/70).

В другом деле окружной суд отменил судебный акт и направил дело на новое рассмотрение, так как арбитражный суд первой инстанции не установил размер договорной неустойки, подлежащей начислению на стоимость непоставленного по договору мены товара без учета НДС (см. постановление ФАС СКО от 26.10.1999 NФ08-2261/1999).

Начисление неустойки на сумму долга с НДС стало причиной отмены судебного решения и в еще одном деле. Окружной суд указал, что, определяя размер взыскиваемых санкций, суд первой инстанции ошибочно исходил из стоимости объекта с учетом НДС, тогда как за просрочку и отказ от оплаты данного налога гражданско-правовая ответственность не может применяться. Размер неустойки должен быть рассчитан исходя из суммы долга без учета НДС, поэтому размер неустойки был необоснованно завышен (см. постановление ФАС ДО от 08.04.2000 NФ03-А51/00-1/545).

В практике ФАС МО также имеются дела, в которых суд отменял состоявшиеся акты по причине расчета истцом неустойки, не соответствующего разъяснениям ВАС РФ (см. постановление ФАС МО от 14.04.2002 NКГ-А40/2313-02).

Аналогичный подход может быть без труда обнаружен и в практике других окружных судов (см. постановления ФАС СЗО от 18.03.2004 NА56-25672/03; ФАС ЦО от 20.12.2004 NА08-9193/03-3).

Впрочем, в некоторых делах окружные суды хотя и констатировали неверный расчет неустойки истцами и поддержавшими их судами первой инстанции, но оставляли такие акты в силе, если нижестоящими судами сумма неустойки снижалась в соответствии со ст.333 ГК до разумного предела (см., например, постановления ФАС ВВО от 08.07.1998 NА-38-4/45-98; ФАС УО от 16.09.1998 NА76-2910/98/25-127).

И только в крайне редких случаях суды соглашались с тем, что неустойка может быть начислена на сумму долга с НДС. Например, по одному из дел ФАС МО указал, что правильным является вывод нижестоящего суда о том, что поскольку из договора, заключенного между сторонами, не усматривается включение в стоимость товара суммы налога на добавленную стоимость, то указанный налог не подлежит исключению при начислении неустойки (см. постановление ФАС МО от 05.11.1998 NКГ-А40/2234-98).

Другим исключением, по всей видимости, является недавнее дело, в котором суд отменил постановление апелляционной инстанции, взыскавшей с ответчика неустойку с суммы долга без учета налога на добавленную стоимость. Окружной суд указал, что нижестоящий суд, делая вывод о неправомерном включении в сумму пени налога на добавленную стоимость, не указал размер обоснованно предъявленной к взысканию неустойки (см. постановление ФАС УО от 26.04.2005 NФ09-999/05ГК).

Весьма осторожно начал менять свою практику ФАС ЗСО. Например, рассматривая кассационную жалобу по делу о взыскании неустойки за несвоевременный возврат переданного в аренду недвижимого имущества, окружной суд признал неправомерным исключение судом из суммы, используемой для расчета неустойки, налога на добавленную стоимость. Суд кассационной инстанции отметил, что сторонами договора в качестве базы для исчисления неустойки выбрана сумма арендной платы, в том числе с налогом на добавленную стоимость (см. постановление ФАС ЗСО от 09.09.2003 NФ04/4407-694/А75-2002).

На наш взгляд, практика исключения суммы налога из расчетного базиса неустойки в корне неверна. Даже выделение суммы налога в составе денежной суммы, подлежащей уплате, не превращает обычное гражданско-правовое обязательство в «полугражданское» и «полуналоговое». Подобный подход уже не может быть «освящен» авторитетом высшей судебной инстанции: разъяснение ВАС РФ по поводу неустойки и НДС утратило силу. Это произошло в связи с тем, что после предпринятого ВАС РФ пересмотра содержания информационных писем и издания систематизированного сборника обобщенной практики (ноябрь 2003г.) п.10 информационного письма от 10.12.1996 N9 в указанный сборник не вошел.

Таким образом, количество судебных актов, в которых суды соглашались бы удовлетворить требование о взыскании неустойки, начисленной на сумму долга с НДС, пока крайне невелико, и говорить о таких решениях как о наметившейся тенденции пока, на наш взгляд, рано.

Есть и еще один весьма тонкий нюанс судебной практики по определению базиса подсчета неустойки. Известно дело, в котором истец предъявил в суд иск о взыскании неустойки, насчитанной не на сумму задолженности (как это обычно имеет место на практике), а на всю стоимость работ, являвшихся предметом договора (условие договора подряда о неустойке позволяло осуществлять именно такой расчет неустойки). Разрешая дело, суд первой инстанции существенно снизил размер неустойки. Истец, не согласившийся с решением суда, обратился в окружной суд с кассационной жалобой. Окружной суд, рассматривавший дело и оставивший жалобу без удовлетворения, в кассационном постановлении подчеркнул, что исчисление неустойки не от суммы задолженности, а от общей стоимости работ, т.е. и от выполненного ответчиком обязательства, противоречит обеспечительному характеру неустойки (см. постановление ФАС СКО от 22.03.1999 NФ08-375/99). На наш взгляд, этот подход неверный. Стороны вправе определять в качестве базиса расчета неустойки любую денежную величину. Естественно, у суда есть право снизить неустойку в соответствии со ст.333 ГК, однако вмешиваться в определение базиса неустойки он не вправе.

352. Чем штраф отличается от пени?

Вполне традиционным ответом на этот вопрос является следующий тезис, сформулированный окружным судом по одному из дел: под пеней понимается такая неустойка, которая устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства и исчисляется за каждый определенный отрезок времени с нарастающим итогом; штраф – неустойка, установленная в твердой сумме (далее суд не вполне точно охарактеризовал штраф как пеню, взыскиваемую однократно) (см.

Впрочем, в судебной практике встречаются случаи, когда суды взыскивают неустойку, выраженную в твердой сумме, и именуют ее пеней (например, постановление ФАС ЗСО от 03.03.2005 NФ04-840/2005(8939-А46-36)). Имеются и дела, в которых предметом исковых требований является взыскание штрафа за нарушение обязательства, выраженного в процентах от суммы долга (см. постановления ФАС ВСО от 27.06.2000 NА33-11683/99-С1-Ф02-1156/00-С2; ФАС СЗО от 06.03.2003 NА21-1588/02-С2; ФАС МО от 26.01.2006 NКГ-А40/13794-05). Таким образом, можно констатировать, что различие между пеней и штрафом на практике зачастую нивелируется.

Отличие штрафа от пени может еще иметь и следующее значение. В некоторых случаях стороны договора устанавливают, что за конкретное нарушение по договору должник обязан уплатить и штраф, и пеню. Так, например, по одному из дел истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика штрафа и пени за нарушение обязательства. Суд установил, что в соответствии с договором купли-продажи в случае просрочки платежа покупатель уплачивает продавцу штраф в размере 0,1% от стоимости товара, а также пеню в размере 0,1% от стоимости товара за каждый день просрочки. Суд первой инстанции требование истца удовлетворил. Ответчик обратился в окружной суд с кассационной жалобой, в которой он ссылался на незаконность принятого решения, так как суд, по его мнению, дважды применил к нему одну меру ответственности за одно нарушение. Окружной суд в удовлетворении жалобы отказал и оставил в силе решение суда первой инстанции, указав, что штраф и пеня являются самостоятельными разновидностями неустойки и потому довод ответчика о двойном применении одной и той же меры ответственности является несостоятельным (см. постановление ФАС ЦО от 04.02.2004 NА08-5505/03-10).