508. Выработаны ли арбитражной практикой правила о специальных условиях привлечения к субсидиарной ответственности поручителей?
Как известно, обязательство поручителя по общему правилу является солидарным, а не субсидиарным (п.1 ст.363 ГК). Вместе с тем в практике встречаются и договоры поручительства, содержащие оговорки о субсидиарном характере ответственности поручителя (их возможность предусмотрена тем же п.1 ст.363); кроме того, в арбитражной практике 1995-1998 гг.
фигурировали споры по договорам поручительства, заключенным в рамках прежнего законодательства и таким образом создававшим именно субсидиарные обязательства поручителя. Разрешая подобные споры, арбитражные суды выработали следующие правила.1. При субсидиарной ответственности поручителя кредитор вправе обратиться к нему с требованием об исполнении обязательства только при отсутствии у должника денежных средств, достаточных для исполнения обязательства (постановления ВАС РФ от 26.01.1994 NОЩ-7/ОП-48, п.9; Пленума ВАС РФ от 24.05.1994 N17 «О проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу, от 12.11.93 по делу N36-348К» и от 23.05.1995 N17 «О кредитных договорах»; Президиума ВАС РФ от 16.11.1995 N2775/95, от 19.12.1995 N6538/95, от 17.10.1995 N5133/95 и др.).
Данное правило не соответствует закону. Специальных правил об условиях субсидиарной ответственности именно поручителя ГК не содержит. Следовательно, арбитражные суды, определяя такие условия, должны были бы руководствоваться общими правилами о субсидиарной ответственности, предусмотренными ст.399 ГК, и, в частности, ее нормой о том, что субсидиарный должник может быть привлечен к ответственности в том случае, если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или не ответил на таковое в разумный срок. При этом устанавливать, имеются ли у основного должника свободные денежные средства, достаточные для исполнения им своего обязательства, ст.399 ГК не требует.
Такое условие привлечения к субсидиарной ответственности имеет специальный характер и относится лишь к случаю ответственности собственников имущества, закрепленного за учреждениями, по долгам этих учреждений (п.2 ст.120 ГК), но не имеет общего значения. Распространить же эту норму на обязательство поручителя «по аналогии» или еще какому-либо основанию невозможно.2. Кредитор имеет право предъявить требование к поручителю, несущему в соответствии с договором субсидиарную ответственность, в том, в частности, случае, когда он не может реализовать своего права на бесспорное взыскание средств с должника (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N28, п.8). Невозможность реализации принадлежащего кредитору поручителя права на бесспорное списание средств является одним из свидетельств тому обстоятельству, что у поручителя отсутствуют необходимые для исполнения обязательства денежные средства. Стало быть, ясно, что это правило является частным случаем только что рассмотренного – более общего и вместе с тем неправильного. Само собой понятно, что если неверно правило общее, то не может быть верным и опирающееся на него правило специальное.
3. Если обязательство поручителя имеет субсидиарный характер, то бесспорное списание с него задолженности недопустимо без его предварительного согласия на такое списание (см. постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.1995 N2775/95). Правило, не имеющее никакой опоры в законодательстве и начисто лишающее смысла самый институт бесспорного списания денежных средств.
4. Денежное требование кредитора к поручителю нельзя считать однородным с иными денежными требованиями, если поручитель несет субсидиарную ответственность (см. постановления Пленума ВАС РФ от 24.05.1994 N17 и от 23.05.1995 N17; Президиума ВАС РФ от 16.11.1995 N2775/95 и от 19.12.1995 N6538/95). Данное правило больше относится к нормам ГК, регламентирующим зачет (ст.410-412 ГК), но вместе с тем освещать его целесообразно именно здесь. Как известно, одним из условий допустимости встречных требований до зачета является их однородный характер.
Законодатель не расшифровывает, какая однородность имеется им в виду – в части одного только предмета либо также и в сфере гражданско-правового режима условий существования и осуществления этих требований. Обсуждаемое правило свидетельствует о том, что Президиум ВАС РФ настроен оценивать однородность, принимая во внимание не только предмет требований, но и по крайней мере некоторые, отдельно взятые аспекты их гражданско-правового регулирования. Развивая такой подход, следует констатировать, что денежное требование кредитора к поручителю, несущему субсидиарную ответственность, становится юридически однородным со всяким иным денежным требованием на основании и с момента наступления условий привлечения поручителя к субсидиарной ответственности, предусмотренных п.1 ст.399 ГК (а не сочиненных арбитражной практикой).5. Особняком стоит постановление ФАС СЗО от 10.02.2004 NА56-39069/02, основная мысль которого сводится к следующей сентенции: «Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает возможность субсидиарной ответственности по отношению к поручителю». Не предусматривает, это правда, но что же из этого следует? Обязательство поручителя – точно такое же гражданско-правовое обязательство, как и любое другое; поручитель – точно такой же должник, как и всякий иной должник; если поручителем выступает лицо, обязательства которого предполагают субсидиарное обеспечение долгами других лиц, то какова могла бы быть юридическая причина непризнания лежащих на этих последних субсидиарных обязательств «по отношению к поручителю»? Нет и не может быть такой причины. Думается, что контекст постановления, в рамках которого выведено комментируемое «положение», не оставляет сомнений насчет истинных причин его формулирования: речь шла об освобождении субъекта Федерации (Саратовской области) от субсидиарной ответственности по долгу поручителя – одного из областных министерств.